La naturaleza de la SAS será siempre comercial, así se haya creado para prestar servicios propios de la ciencia contable. Oficio 220-088050 Supersociedades de 2019

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a si se puede catalogar como no mercantiles las actividades que desarrolla una sociedad por acciones simplificada, constituida para desarrollar servicios propios de la ciencia contable, dado que el código de comercio respecto de las profesiones liberales las califica como no mercantiles.

 

Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.

 

Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

 

Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver las inquietudes en el siguiente contexto:

 

i.- “(…) ¿Es posible considerar como actos no mercantiles las actividades previstas en el artículo 2 de la Ley 43 de 1990, cuando son desarrolladas por una sociedad de contadores, persona jurídica y/o entidad prestadora de servicios propios de la ciencia contable? Lo anterior por cuanto el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, establece claramente que las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) son de naturaleza comercial. En caso negativo, favor indicarnos las disposiciones normativas que lo fundamentan?

 

A este propósito esta Oficina se permite precisar lo siguiente:
El artículo 3° de la Ley 1258 de 2008, perentoriamente prescribe que la naturaleza jurídica de la sociedad por acciones simplifica, “será siempre comercial”, así:

 

“(…) Artículo 3º. Naturaleza. La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.(…)” (Subrayado fuera de texto).

 

Bajo esa misma orientación y concepción jurídica, el numeral 5° del artículo 5° de la Ley 1258 de 2008, dispuso:

 

“(…) 5º. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.” (Subrayado fuera de texto).

 

Resulta palmario que el Legislador en la regulación del tipo societario SAS, zanjó definitivamente cualquier discusión que pudiera presentarse en torno a la calificación que pudiera darse como sociedad civil o comercial por contemplar en su objeto social actividades de uno y otro horizonte, de tal suerte que independientemente de dichas actividades su naturaleza será siempre comercial.

 

Sobre este aspecto, el profesor Francisco Reyes Villamizar1, indicó:

 

1 SAS. La Sociedad por Acciones Simplificada, Primera Edición, Editorial Legis, año 2009, pág. 51, 52, 53 y 54.

2 “(…) En concordancia con esta disposición, debe aludirse a la regla contenida en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, en la cual se dispone que “las sociedades por acciones simplificada estarán sujetas a la inspección vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades.”

 

“(…) El régimen de las SAS suprime por completo la dicotomía en materia de sociedades. El artículo 3° de la Ley SAS establece de modo definitivo que la sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial., independientemente de las actividades previstas en su objeto social2. Esta norma concuerda con la previsión contenida en el artículo 5° del artículo 5° ibídem, que permite la estipulación de objeto social indeterminado. Si bien esta última norma prevé la necesidad de formular en los estatutos de las SAS “una enunciación clara y completa de las actividades principales, permite que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil lícita. Por lo demás, la misma norma determina el principio supletorio en virtud del cual, “si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.

 

Las normas que acaban de mencionarse contemplan el mayor grado de flexibilidad. Se pretende así que los empresarios puedan acometer por conducto de las SAS cualquier negocio, sin las obsoletas restricciones derivadas de la teoría de la especialidad del objeto (…)” (Subrayado fuera de texto).

 

Desde las premisas jurídicas anteriores, como de lo previsto por el artículo 2° de la Ley 43 de 19903, en concordancia con lo dispuesto por el 23 del Código de Comercio4, resulta perentorio concluir que si se constituye una sociedad por acciones simplificada SAS, para prestar servicios propios de la ciencia contable, independientemente de la calificación de profesión liberal que le atribuye el numeral 5° del artículo 23 del Código de Comercio, a ese tipo de servicios, por la expresa y perentoria prescripción legal prevista por el artículo 3°, numeral 5° del artículo 5° y artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, la sociedad así constituida “SERÁ SIEMPRE COMERCIAL”, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.

 

3Artículo 2° De las actividades relacionadas con la ciencia contable en general. Para los efectos de esta ley se entienden por actividades relacionadas con la ciencia contable en general todas aquellas que implican organización,
revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamentos en los libros de contabilidad, revisoría fiscal prestación de servicios de auditoría, así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional del Contador Público, tales como: la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares.

Parágrafo 1° Los Contadores Públicos y las sociedades de Contadores Públicos quedan facultados para contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general y tales servicios serán prestados por Contadores Públicos o bajo su responsabilidad.
Parágrafo 2° Los Contadores Públicos y las sociedades de Contadores Públicos no podrán, por si mismas o por intermedio de sus empleados, servir de intermediarias en la selección y contratación de personal que se dedique a las actividades relacionadas con la ciencia contable en general en las empresas que utilizan sus servicios de revisoría fiscal o de auditoría externa.
4 ARTÍCULO 23. ACTOS QUE NO SON MERCANTILES. No son mercantiles:
1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;
2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor;
3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;
4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y 5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. (Negrilla fuera de texto).
5 http://www.nuevalegislacion.com/files/susc/cdj/doct/ss_41085_14.pdf

 

Sobre esta temática, esta Oficina en Oficios 220-041085 del 25 de marzo de 2014,5 tuvo la oportunidad de referirse sobre este importante particular, en el cual concluyó:

 

“(…)Conclusión distinta se impone tratándose de las sociedades de contadores públicos que adopten la forma de sociedad por acciones simplifica SAS, las que estarán en cualquier caso sometidas a la inspección, vigilancia y/o control de esta Entidad según corresponda, pues si bien es cierto en el marco de la normatividad vigente, las sociedades de carácter civil pueden adoptar como tal cualquiera de los tipos societarios que la legislación mercantil consagra, como la colectiva, en comandita simple o por acciones o, la anónima, no resulta predicable lo mismo en relación con las sociedades que incorporó la Ley 1258 de 2008, como quiera que éstas por disposición expresa del Artículo 3º de la mencionad ley, serán siempre de naturaleza comercial, lo que las hace sujetos de las atribuciones legales de esta Entidad como lo consagra también de manera expresa el artículo 45 de la mencionada ley 1258 (…)”.

 

ii.- “(…) ¿Debe considerarse como sociedad civil a aquellas sociedades de contadores, personas jurídicas y/o entidades prestadoras de servicios propios de la ciencia contable que realizan organización, revisión y control de contabilidades, revisoría fiscal, prestación de servicios de auditoría, certificaciones y dictámenes, asesoría tributaria, asesoría gerencial, en aspectos contables y similares, conforme al artículo 2 de la Ley 43 de 1990? Sea lo primero indicar, que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”, de conformidad con lo previsto por el artículo 333 de Constitución Política.

 

De tal modo, que serán los propios interesados los que deberá definir los alcances del marco jurídico que debe dársele al vehículo societario que se emprenda para prestar de servicios propios de la ciencia contable que mejor se acomode a sus intereses, es decir como sociedad civil o comercial, a la luz de lo previsto por el artículo 1° de la Ley 222 de 19956, que modificó el artículo 100 del Código de Comercio, y Ley 1258 de 2008.

 

6 Artículo 1. SOCIEDAD COMERCIAL Y AMBITO DE APLICACION DE ESTA LEY. El artículo 100 del Código de Comercio quedará así:

Artículo 100. Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil.
7 https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-078278.pdf

 

Conforme a lo previsto por el artículo 2° de la Ley 43 de 1990, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 5 ° del artículo 23 del Código de Comercio, resulta innegable indicar, que serán los propios interesados los que deberán definir los alcances del marco jurídico que debe dársele al vehículo societario que se emprenda para prestar los servicios propios de la ciencia contable que mejor se acomode a sus intereses, en los términos previstos por el artículo 1° de la Ley 222 de 1995, que modificó el artículo 100 del Código de Comercio, y Ley 1258 de 2008.

 

No sobra sugerir, la consulta del oficio 220-078278 del 04 de abril de 20177, en el que se trató por parte de esta Oficina los alcances del artículo 1° de la Ley 222 de 1995, a luz de las profesiones liberales.

 

iii.- ¿Es posible constituir una sociedad de contadores, persona jurídica y/o entidad prestadora de servicios propios contables a través del tipo societario “Sociedad de Acciones Simplificada”, ¿dada su naturaleza y que el código de Comercio contempla en su artículo 23 que las profesiones liberales no son actividades mercantiles?

 

En razón de las precisiones expuestas en el punto primero de ese escrito, no considera esta Oficina necesario ahondar en más razones sobre el particular dado que en dicho acápite como en los demás se responde por entero también a este En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.

 

 

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