Funcionamiento de la junta directiva. Oficio 220-153330 Supersociedades de 2020

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, en el cual presenta la siguiente consulta:

“Soy miembro de junta directiva de una sociedad inscrita en bolsa; La administración no siempre envía con anterioridad la información que va a presentar en junta y ahora con las Juntas virtuales no es fácil digerir todo lo presentado en el poco y normal tiempo que se acostumbra.

¿Puede un miembro de junta directiva solicitar a la administración por fuera del tiempo de duración de una junta, claridad o explicación sobre algunas partidas o hechos que no quedaron claros para el director durante la junta o quiere mayor detalle?

Puede hacer sus propios análisis, ¿recopilando información presentada en juntas anteriores y pedir explicación sobre temas que le llamen la atención?

¿El tiempo para hacer preguntas sobre la gestión de la empresa se limita solo al de la duración de la misma junta?

¿Tiene un director derecho a tomar foto de lo presentado en una reunión virtual y que no ha sido remitido con anterioridad, para su análisis posterior?

¿En caso de tener derecho el director a uno o todos los casos enunciados anteriormente, debe hacer la pregunta con copia a todos los directores al igual que la respuesta?

¿Puede hacerlo a través del secretario general quien se encargaría de seguir el conducto regular?

Puede otro director limitar o cuestionar las preguntas que hace otro director sobre la gestión y/o resultados de la empresa?

¿Hasta dónde llega la responsabilidad de un Director si le limitan o coartan su gestión o debida diligencia?

Soy consciente de la responsabilidad que conlleva el tener acceso a información privada de la sociedad y del uso que se le dé a la misma.”

Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver las inquietudes en el siguiente contexto:

En torno al funcionamiento de la Junta Directiva como a la participación de sus miembros, esta Oficina en extenso sea pronunciado y para tal efecto basta traer algunos apartes de los oficios en los que, dada la claridad de sus argumentos, responden cabalmente a las inquietudes propuestas por el consultante; así:

I. FUNCIONAMIENTO DE LA JUNTA DIRECTIVA.

a. DERECHO A LA INFORMACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA – Oficio 220-046912 Del 03 de abril de 2011:

“(…) No obstante lo anterior, me permito transcribir el Oficio 220-3036 del 21 de enero de 2000, en el que, al referirse al tema del derecho a la información de los miembros de la junta directiva, expresa lo siguiente:

“En lo que hace al derecho de información predicable de los órganos de administración de una sociedad para el cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, éste se justifica en la necesidad de contar con la suficiente ilustración que les permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y así poder adoptar las decisiones que estimen pertinentes

(…) Si bien es cierto que la legislación mercantil no regula el referido derecho de información, en el sentido de establecer hasta donde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los miembros de las juntas directivas (independientemente de que, a su vez, se detente la calidad de socio o accionista) y que, en principio, éstos estarían facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 434 a 438 del Código de comercio, en concordancia con el artículo 198 y 199 ídem., el precepto contenido en el artículo 22 de la Ley 222 de 1.995, que les reconoce la calidad de administradores, no puede entenderse como la extensión de las facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que sea considerado objetivamente.

Lo anterior se sustenta en la pluralidad de su conformación impuesta en la ley, en el modo en que se eligen sus principales y suplentes y en la forma como delibera y decide.

En ese orden de ideas para los efectos del ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le corresponde a la junta directiva, sus miembros habrán de ceñirse a lo dispuesto en los estatutos sociales, así como a los deberes, obligaciones y régimen de responsabilidad de que tratan los artículos 23 y 24 del Código de Comercio, lo cual no implica que so pretexto del derecho de información, y amparados en la calidad de administradores que les otorga la ley, estén facultados de manera individual para requerir a su arbitrio y sin limitación alguna los documentos que su parecer indique, porque ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento a la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana.

Lo anterior supone que si la junta directiva, como cuerpo colegiado de administración, y para el ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le competen, en un momento dado requiere acceder a información que en principio es reservada (Know how, secretos industriales, etc.), podrá solicitarla conforme a las reglas establecidas para la toma de decisiones, sin perjuicio claro está, que los estatutos prevean disposiciones que lo prohíban o restrinjan o, por el contrario, faculten expresamente a la junta para acceder sin límites a ella, todo en los términos establecidos en el artículo 438 del Código de Comercio).(…)” (Negrilla y subraya fuera de texto)

b. EJERCICIO DE LAS FACULTADES Y FUNCIONES DE LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA – Oficio 220-16472 del 15 de marzo de 2012:

“(…) 2. Respecto al procedimiento para la citar a los miembros de la junta directiva, debo manifestarle que el Código de Comercio si bien contempla la forma de  integrarse, inhabilidades, elección y remoción, quórum y atribuciones, guarda silencio, entre otros asuntos, en relación con la forma, medio y antelación de la convocatoria a las reuniones de la junta directiva, sólo existe una referencia en el inciso segundo del artículo 437 del Código de Comercio, que a la letra dice: “ La junta podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales” .

Cómo puede observarse la norma determina quienes están facultados legalmente para convocar, de ahí la importancia que al interior de la sociedad o la misma junta directiva expida el reglamento que regule el funcionamiento de la misma, entre otros asuntos lo relacionado con el procedimiento para la convocatoria así como la forma para designar a su presidente, indicando su período y demás atribuciones acordes con el ejercicio de las funciones que la ley y los estatutos sociales le asignan a dicho órgano social en concordancia con el desarrollo de las actividades propias del ente social.

Sobre el tema esta Entidad ha expresado: “… el hecho de no establecerse nada respecto al tema no es óbice para que en el seno de cada sociedad se reglamente a través de sus estatutos sociales el funcionamiento del cuerpo colegiado, entre otros, lo concerniente a la existencia de un presidente, su designación y demás detalles en torno al tema. Ahora, el que en éstos tampoco se haya dispuesto nada sobre el particular, no es impedimento para que sea el mismo órgano quien compulse su propio reglamento, en aras a fijar unas pautas de acción, pues de todas formas resulta conveniente la existencia de una cabeza de autoridad que dirija y organice su comportamiento interno.

Así mismo, la asamblea como máximo órgano rector puede disponer los parámetros regentes para su existencia y funcionamiento, adoptando por ejemplo, las pautas para su designación, período, facultades específicas etc.; en ausencia de cláusulas concretas al respecto, corresponderá a la junta directiva establecer su modus operandi, y en tal virtud, elegir su presidente, siendo de su discreción valorar en qué momento lo remueve, o, si por el contrario, lo ratifica, de manera expresa o tácita evento en el cual el hecho mismo de no removerlo puede entenderse como una confirmación de su encargo. Lo anterior no se opone a que los directivos expresen sus inquietudes frente a la asamblea, para que pueda si lo considera pertinente pronunciarse en torno al tema con efecto vinculante, siempre y cuando se reúna en las condiciones previstas en los estatutos de la ley” (Oficio 220- 30623 publicado en Internet el 30 de mayo de 2000).”. (Subraya fuera de texto).

c. TOMA DE NOTAS PERSONALES DE LA REUNIÓN O GRABAR EN MEDIOS MAGNETOFÓNICOS O AUDIOVISUALES, NO AFECTA EL DERECHO DE RESERVA DE LA SOCIEDAD – Oficio 220-085821 del 4 de agosto de 2011:

“(…) Adicionalmente, es claro que los miembros de junta directiva están habilitados para hacer las grabaciones de las juntas directivas de manera individual, esto sí sin necesidad de contar con autorización de los demás miembros o de la sociedad, tal como quedó expuesto en el oficio 220-00773 de enero 14 de 2002, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos de 2004 de esta Entidad, en las páginas 459 a 466, el cual manifestó “…tomar notas personales de la reunión o grabar en medios magnetofónicos o audiovisuales, no afecta el derecho de reserva de la sociedad, ni afecta esferas personales ajenas por una supuesta apropiación indebida de la imagen o de la voz de los consocios; pero tal conducta le impone al socio la obligación de custodiar y de no utilizar indebidamente su documento, de la misma forma que está obligado a no utilizar la información conocida en la reunión en detrimento de los intereses legítimos de la sociedad. Al fin y al cabo, la divulgación de información reservada, que conste o no en actas o en papeles sociales, es decisión privativa e indelegable que le corresponde a la sociedad a través de sus órganos competentes y, por tanto, ajena al arbitrio de un socio individualmente considerado”. Con lo cual el miembro de junta directiva que requiera contar con un archivo propio de su actuación y de las deliberaciones y decisiones puede grabar las sesiones de la junta directiva. (Negrilla y subraya fuera del texto).

d. TRATAMIENTO DE DATOS DE UNA GRABACIÓN MAGNETOFÓNICA EN REUNIONES DE JUNTA DIRECTIVA. – Oficio 220-178679 del 27 de diciembre de 2019:

“(…) Al respecto de las grabaciones en una junta directiva, esta entidad ya se pronunció de la siguiente manera: ¨ (…) 1. El artículo 5º de la Ley 1581 de 2012, establece que se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como (…) los datos biométricos.

2. El artículo 6° de la Ley mencionada señala que se prohíbe el tratamiento de datos sensibles, excepto cuando: a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización.

3. El artículo 6 del Decreto 1377 de 2013 dispone que el tratamiento de los datos sensibles a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1581 de 2012 está prohibido, a excepción de los casos expresamente señalados en el artículo 6° de la citada ley; así cuando dicho tratamiento sea posible conforme a lo establecido en el artículo 6° de la Ley 1581 de 2012, deberán cumplirse las siguientes obligaciones: i. Informar al titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado a autorizar su tratamiento; ii Informar al titular de forma explícita y previa, además de los requisitos generales de la autorización para la recolección de cualquier tipo de dato personal, cuáles de los datos que serán objeto de tratamiento son sensibles y la finalidad del tratamiento, así como obtener su consentimiento expreso.

Y hace expresa alusión a que ninguna actividad podrá condicionarse a que el titular suministre datos personales sensibles.

Así mismo, frente a los datos biométricos vale la pena destacar lo determinado por la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad en materia de datos personales:

¨ (…) Ahora bien, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales, acoge la posición del nuevo Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo mediante Resolución No. 60460 del 25 de septiembre de 2017 en los siguientes términos:

“El tratamiento de fotografías no debe considerarse sistemáticamente tratamiento de categorías especiales de datos personales, pues únicamente se encuentran comprendidas en la definición de datos biométricos cuando el hecho de ser tratadas con medios técnicos específicos permita la identificación o la autenticación unívocas de una persona física”.

En consecuencia, la imagen de las personas se considera como un dato biométrico cuando son tratadas por medios técnicos específicos que permitan la identificación o la autenticación unívoca de una persona física.

Los datos personales como las imágenes de los titulares se consideran datos biométricos y de carácter sensible cuando son tratados por medios técnicos (…).

Es de observarse que este tipo de datos son parte del derecho fundamental de las personas, reglado en el artículo 15 de la Constitución Política y que por estar restringido su tratamiento, el mismo solo puede realizarse en la medida de la autorización respectiva que cada persona.

Respecto a una reunión de asamblea o junta de asociados, a cada asistente le asiste el derecho de decidir si acepta o no el tratamiento de sus datos sensibles por medio de una grabación independientemente del método que se utilice.

Ahora bien, al respecto de quien debe decidir sobre este asunto, en primer lugar se debe decir que cada persona de manera particular es libre de determinar si otorga autorización respectiva para el tratamiento de sus datos sensibles, si no la otorga y aun así se realiza el tratamiento de sus datos, es libre de decidir si propone su reclamación previo reclamo a quien ejerció el tratamiento, y posteriormente ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del artículo 19 de la Ley 1581 de 2012.(…)¨1 . (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Igualmente, determinó la Superintendencia de Industria y Comercio autoridad en protección de datos personales, lo siguiente: ¨(…) De acuerdo con lo cual, por regla general la Ley 1581 de 2012 resultará aplicable a las grabaciones que estén vinculadas con una o varias personas determinadas o determinables, sin embargo, cuando la grabación se lleve a cabo en un ámbito exclusivamente personal o doméstico, se realice con finalidad periodística o tenga como finalidad la seguridad y defensa nacional no le resultará aplicable la Ley 1581 de 2012.(…)¨

Por lo cual, frente a la primera inquietud planteada, es posible la grabación en medios magnetofónicos de las reuniones de la Junta Directiva. Sin embargo, en el caso que personas se opongan a la grabación y/o tratamiento de sus datos, no podrá grabarse, toda vez que la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el Decreto 1377 de 2013, prohíben expresamente dichas actividades a menos que se encuentren en las exclusiones antes previstas, o se obtenga autorización por parte de su titular.

Para responder la segunda pregunta y como ya se determinó anteriormente, el hecho de tratar los datos personales sin autorización correspondiente vulnera el derecho fundamental establecido en el artículo 15 de la Carta Política de 1991, como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

¨ (…) Independientemente de la fuente de la ilegitimidad de la prueba, lo que importa resaltar por ahora es que cuando se verifica la violación del debido proceso por parte de una prueba ilegítima, dicha prueba es nula en el contexto del proceso dentro del cual pretende aducirse.

(…) (…) Frente a la consideración de la Sala Penal según la cual la grabación que se hizo valer en el proceso fue convalidada por el imputado al haber admitido en la indagatoria que la reunión video grabada era la que sostuvo en Yopal, esta Sala debe precisar que la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal. La Corte Constitucional reitera en este punto que la inconstitucionalidad de la prueba impide considerarla válidamente en el proceso penal, pese a su convalidación por parte del procesado. En este punto debe ponerse de relieve que la frase utilizada por la Carta es la de “nulidad de pleno derecho”, expresión que indica la improcedencia de la convalidación por afectación absoluta o radical de la validez del acto. (…)¨.

Por lo anterior, es claro que sin el consentimiento de aquellos que no quieren ser grabados y sin cumplirse con las exclusiones que la ley otorga para que las grabaciones puedan ser obtenidas como válidas, se estaría vulnerando el derecho la intimidad y por tanto a las estipulaciones regladas por la Ley 1581 de 2012.” (Subraya fuera del texto).

II. CONCLUSIONES

  • Para el cabal cumplimiento de las funciones de los miembros de la Junta Directiva, es necesario que cuenten con información veraz y oportuna que les permita analizar en su contexto los temas a debatir y decidir, en desarrollo de la regla de “business judgment rule”1, pero todo ello conforme al reglamento establecido en los estatutos sociales, o en el que motu propio haya establecido la Junta Directiva, en ausencia del primero.
  •  La información que requiera el miembro de Junta Directiva no puede entenderse como la extensión de las facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad, características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que la información sea solicitada como expresión del órgano colegiado (Junta Directiva) a la administración.
  • Los miembros de junta directiva no pueden de manera individual requerir a su arbitrio y sin limitación alguna los documentos que su parecer indique, porqueello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento a la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana.
  • Los miembros de la Junta Directiva actúan como miembros colegiados, pero esto no implica que, al interior de la misma, no puedan individualmente exponer sus inquietudes, interrogantes, explicaciones, observaciones, análisis, proyecciones, peticiones y demás aspectos que interesen sobre el ente societario, para que se dé el debate correspondiente y se decida sobre las medidas, acciones y determinaciones necesarias a seguir en orden a que la sociedad cumpla sus fines y propósitos.
  • Por lo cual, un miembro de junta directiva no puede solicitar directamente a la administración por fuera del tiempo de duración de una junta, claridad o explicaciones sobre partidas o hechos que presuntamente no quedaron claros durante la junta o que, en su concepto, requieren mayor detalle. Lo anterior, es una facultad que tiene la Junta Directiva, como cuerpo colegiado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4382 del Código de Comercio.
  • La responsabilidad de los miembros de junta directiva, se encuentra prevista en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995.

 

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1 https://dpej.rae.es/lema/business-judgment-rule
“(…) Presunción de que, en la toma de decisiones empresariales en las que existen margen de discrecionalidad, los administradores de que hayan actuado de buena fe, sin interés persona en el asunto objeto de decisión, con información suficiente, y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado han cumplido con el estándar de diligencia de un ordenado empresario.
Se trata de una institución propia del mundo anglosajón que trata de proteger la discrecionalidad gestora de los administradores evitando su responsabilidad por decisiones empresariales infructuosas siempre y cuando se den los presupuestos de buena fe, ausencia de conflicto de interese, información suficiente, y procedimiento de decisión adecuado.”

 

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.

 

 

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