Enajenación de acciones de un accionista único persona natural extranjero a una persona jurídica extranjera. Oficio 220-003059 Supersociedaddes de 2020

Me refiero a su escrito radicado ante esta entidad, con el número y fecha como se indica en la referencia, mediante el cual eleva la siguiente consulta:

1. ¿El accionista único debe informar la nueva condición de la SAS con un solo accionista?. ¿De ser así, quién debe informarlo y bajo qué parámetros?

2. ¿El accionista único, persona natural debe hacer un acta con reglamento de cesión de acciones para dejar soportada y por escrito la transferencia realizada al nuevo accionista único, persona jurídica extranjera? Para así
tener los soportes para la cancelación de sus acciones y la nueva emisión al beneficiario de la transferencia, y su posterior registro en el libro de accionistas por parte del Representante Legal.

3. ¿Debe informar tal situación a algún ente de control? ¿Bajo qué parámetros?

4. ¿Debe informar al Banco de la República el cambio de titularidad de su inversión extranjera en esa SAS en Colombia? ¿Bajo qué parámetros?

5. ¿Debe informarle a la DIAN al respecto? ¿Se debe cancelar algún impuesto sobre la citada transferencia a CERO pesos?

6. ¿Si posteriormente este nuevo único accionista extranjero, persona jurídica, realiza alianzas comerciales y estratégicas con otras personas jurídicas extranjeras y les transfiere acciones de esa misma SAS en Colombia en aras de potencializar la empresa, qué procesos se deben surtir al respecto? ¿Debe informar al Banco de la República el cambio de titularidad de su inversión extranjera en esa SAS en Colombia? ¿Bajo qué parámetros?

7. ¿Debe informarle al a DIAN al respecto? ¿Se debe cancelar algún impuesto sobre la citada transferencia a CERO pesos?

Previamente a atender su inquietud, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, no se refieren a casos específicos, ni
comprometen la responsabilidad de la entidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a realizar las siguientes precisiones normativas de manera general:

1. El artículo 82 de la ley 222 de 1995 establece que el Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo.

2. Los artículos 83, 84 y 85 de la ley mencionada señalan:

2.1. Que la Superintendencia de Sociedades tiene facultades de inspección sobre todas las sociedades no sometidas a vigilancia por la Superintendencia Financiera y que entre ella, tendrá las siguientes:

practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte. (…), ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley, entre otras.

2.2. Igualmente, la vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.

2.3. Por su parte, el control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de
cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. (Subrayado nuestro).

3. Por su parte, la Circular Reglamentaria DCIN 83 del Banco de la República indica en su Capítulo 7 que, en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 1068 de 2015 y sus modificaciones, se determinan los procedimientos para
efectuar la canalización de las divisas y el registro de las inversiones internacionales de capital y de las inversiones financieras y en activos en el exterior, así como la información que debe reportarse al Banco de la República (en adelante BR).

Para tales efectos, entre otros, se considera lo siguiente: – Inversiones Internacionales: comprenden las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano (directas y de portafolio) y las inversiones de capital colombiano en el exterior. Para calificar una operación como inversión internacional se deberá tener en cuenta a la fecha de la inversión, que el inversionista cumpla la condición de residente o no residente, que los aportes correspondan a cualquiera de las modalidades autorizadas y que los recursos efectivamente se destinen a la realización de la inversión, condiciones que se deberán demostrar por el inversionista o su apoderado ante las entidades de control y vigilancia, cuando ellas lo requieran.

4. Así mismo, el artículo 7.2.1.4 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 define la sustitución de inversión directa de capital del exterior, como el cambio de los titulares de la inversión por otros inversionistas no residentes, así como
el cambio en la destinación o en la empresa receptora de la inversión, incluidas las cesiones de los derechos derivados de los anticipos para futuras capitalizaciones canalizados antes del 26 de julio de 2017, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7.1 de este Capítulo.
El procedimiento de sustitución únicamente procederá cuando exista un registro previo. Esta operación podrá dar lugar a la cancelación parcial o total del registro inicial y a la emisión de un nuevo registro. La sustitución de la inversión de capital del exterior deberá solicitarse por los inversionistas, sus apoderados o representantes legales de las empresas receptoras de su inversión, con la presentación simultánea del Formulario No. 12 “Declaración de Registro de Cancelación de Inversiones Internacionales” y del Formulario No. 11 “Declaración de Registro de Inversiones Internacionales” ante el DCIN del BR, sin documentos soporte de la operación. (…).

¨ (…) El término para presentar la solicitud de sustitución del registro de inversiones directas de capital del exterior es de doce (12) meses para las sustituciones realizadas antes del 26 de julio de 2017 y de seis (6) meses para las realizadas a partir de la fecha mencionada. Estos plazos se contarán a partir de la fecha de la operación, según las reglas establecidas en el instructivo del formulario correspondiente. Cuando se trate de la sustitución por cambio de los titulares de la inversión de capital del exterior por otros inversionistas no residentes, el registro deberá solicitarse de manera simultánea por el inversionista cedente y cesionario, sus apoderados o representantes legales, o de los representantes legales de las empresas receptoras de su inversión. En los trámites que se adelanten por conducto del apoderado, representante legal del inversionista o representante legal de la empresa receptora de su inversión, se deberá cumplir con lo señalado en el numeral 7.1.2. “Representación del inversionista” de este Capítulo (…)¨

5. Ahora bien, el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 señala que cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de

1 BANCO DE LA REPÚBLICA. Circular Reglamentaria DCIN 83. {En Línea}. Disponible: https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/reglamentacion/archivos/Capitulo%207_4.pdf. (13/01/2020). comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control. Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión.

6. Por otro lado, el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008 dispone que, en las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel, en cuyo caso, el accionista dejará
constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad.

7. Por último, en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, en concordancia con el artículo 406 del Código de Comercio estableció que, la enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante.

Así las cosas, se procede a contestar las preguntas realizadas así:

1. Frente a la primera inquietud, en efecto como se ha reseñado en las normas antes transcritas, el cambio por enajenación de las acciones de un accionista extranjero único a otro accionista único persona jurídica extranjera debe cumplir con las siguientes informaciones y registros mínimos:

a. Inscripción por parte del representante Legal de la sociedad, a solicitud del enajenante, del nuevo accionista dentro del libro de registro de acciones y accionistas de la sociedad, de conformidad con lo indicado en el artículo
406 del Código de Comercio.

b. Solicitud de inscripción por parte del Representante Legal de la sociedad matriz y controlada, de la situación de control ante la Cámara de Comercio del domicilio principal de cada uno de los vinculados, de acuerdo con los términos y condiciones dispuestas en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995.

c. Realizar el registro de la sustitución de la inversión extrajera directa ante el Banco de la República en los términos y condiciones señalados en el artículo 7.2.1.4 de la Circular Reglamentaria DCIN 83, es decir, dentro de los 12 meses contados a partir de la fecha de la operación, si la operación fue realizada antes del 26 de julio de 2017, sino se deberá realizar el registro dentro de los 6 meses siguientes a la operación, el cual deberá solicitarse por el inversionista con la presentación simultánea de los Formularios 12 y 11, de acuerdo con las informaciones solicitadas allí, y sin la presentación de documentos soportes de la operación, a menos que así se determine por parte de la autoridad.

2. Frente a la segunda inquietud, se debe recordar al consultante que son dos figuras diferentes las determinadas en la legislación nacional para la venta de las acciones correspondientes a una sociedad: a). cuando la sociedad dispone que se enajenará por parte de ésta, unas acciones (mediante contrato de emisión y suscripción de acciones, reglado por el Código de Comercio), mediante el cual en efecto el artículo 385 del Código de Comercio señala que las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción; y b). la enajenación simple de sus acciones por parte de un socio a otra persona, que puede ser socio en la misma sociedad o un tercero, derecho inherente de la condición propia de ser accionista de acuerdo con lo señalado en el artículo 403 del Código de Comercio y que debe cumplir, en ese sentido con la disposición del artículo 406 del mencionado Código que establece que la enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes y para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante.

Por tanto, para la venta descrita en la consulta no es necesario contar con el reglamento de colocación de acciones, previo a la misma, esto debido a que la enajenación de las acciones respectivas no la hace la sociedad, sino el accionista único que es diferente de la persona jurídica de la que es socio.

3. Frente a la tercera y cuarta inquietud, y a menos que se encuentre la sociedad vigilada por alguna entidad diferente de la Superintendencia de Sociedades, sobre alguna disposición que se deba cumplir de manera específica frente el registro correspondiente del cambio de socio, es de indicarle al consultante que el registro y la información que se debe entregar a los entes correspondientes, incluyendo al Banco de la República, está

 2 BANCO DE LA REPÚBLICA. Circular Reglamentaria DCIN 83. Capítulo 7. {En Línea}. Disponible en:
https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/reglamentacion/archivos/Capitulo%207_4.pdf . (30/12/2019)

3 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-115236 (22 de octubre de 2019). Asunto: Contrato de suscripción de acciones vs. Negociación de acciones. {En Línea}. Disponible en:

https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-
115236_DE_2019.pdf. (30/12/2019).

determinada en la respuesta 1 de este escrito, ya que ante esta Superintendencia no se debe informar nada sobre el particular, a menos que esta lo exija expresamente de acuerdo con sus facultades expresas, determinadas en el artículo 83 de la Ley 222 de 1995 y demás normas concordantes.

4. Al respecto de la quinta inquietud de acuerdo con lo determinado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de la entidad es autoridad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, por lo cual, tiene la función de determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera, de control cambiario, por tanto, no corresponde a la Superintendencia de Sociedades, conceptuar sobre normas que corresponden a la competencia de otros entes del Estado; no obstante, para ilustrar sobre la inquietud realizada, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN bajo concepto No. 6477 del 14 de marzo de 2019, señaló:

¨ (…) El artículo 326 del Estatuto Tributario, creado por el artículo 12 del Decreto Ley 231 de 1983, se refiere expresamente a los requisitos para autorizar el cambio de la inversión extranjera. Para tal efecto se exige: (I) El pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción y (II) La presentación de la declaración de renta y complementarios con la liquidación y pago, por parte del titular de la inversión extranjera.

Lo que se establece con esta disposición es el cumplimiento de una obligación netamente tributaria, no cambiaría, a fin de asegurar que el inversionista que deja su titularidad demuestre que se encuentra al día con el fisco y presente su declaración de renta, sin que por mención al registro de la inversión extranjera ello signifique que a través de estas disposiciones se regulen temas cambiarios, atribuidos a otra autoridad.

El artículo 327 del mismo Estatuto Tributario faculta al Gobierno Nacional para reglamentar condiciones de cambio de titular. Así lo ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-339 de 2007, con ponencia del doctor Nilson Pinilla, al examinar los artículos 326 y 327 del citado Estatuto Tributario:

“(…) Las disposiciones acusadas contemplan una obligación tributaria, cuyo pago pretende asegurar que quien invirtió en el país, antes de abandonar su titularidad, demuestre que como contribuyente se encuentra al día en sus obligaciones, particularmente sobre la utilidad que le generó la enajenación de la inversión. Los artículos 326, con su parágrafo, y 327 del Estatuto Tributario acusados, señalan una regla legislativa para la regulación de la inversión extranjera, pero con una finalidad netamente tributaria. Por tanto, no le asiste razón al demandante para estimar que este asunto debe regularse mediante una ley marco, pues si bien la norma contempla el cambio de titularidad de la inversión extranjera, se circunscribe a la protección del Estado para que este reciba el pago del impuesto correspondiente a ese cambio y la declaración de renta, (…). El artículo 1.6.1.5.2. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 establece los soportes y demás pruebas que deben presentarse para efectos de facultades de fiscalización que soportan la declaración tributaria presentada por el cambio del titular de la inversión. Sobre la aplicación de los requisitos fijados por el artículo 327 del Estatuto Tributario para autorizar el cambio de la titularidad del inversionista extranjero, se han emitido varios conceptos,en el siguiente sentido:

Concepto 038762 de julio 7 de 2003.

“(…) La modificación introducida por la reforma tributaria establece claramente la obligatoriedad de presentar la declaración del Impuesto Sobre la Renta y Complementarios con la correspondiente liquidación y pago de los impuestos generados en cada operación de enajenación de la inversión, como requisito previo al registro del cambio de titular ante el Banco de la República, sin perjuicio de lo previsto en el Artículo 327 del Estatuto Tributario, que faculta al Gobierno Nacional para determinar las condiciones que se deben cumplir para que se pueda efectuar el cambio.”

Concepto 042158 de mayo 22 de 2009.

“(…) No obstante, cuando hay transferencia de dominio de activos ubicados en el país, de propiedad de una sociedad extranjera, se está frente a la figura de cambio de titular de inversión extranjera, lo cual implica el registro
de la operación en el Banco de la República, exigiéndose para el caso entre otros, el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción. Para ello el titular de la inversión extranjera que realiza la transacción, deberá presentar declaración de renta, liquidando y pagando los impuestos que se generen (Artículo 2º del Decreto 1242 de 2003 y 326 del E.T).”

Concepto 00287 del 6 de marzo de 2018

“(…) Así las cosas, la venta de bienes inmuebles, que constituyen para una sociedad extranjera una inversión directa en Colombia, da lugar a un ingreso de fuente nacional gravado en el país. En este evento, la enajenación de la inversión implica un cambio de titularidad que conlleva la obligación de presentar declaración de renta y complementarios con la liquidación y pago del impuesto que genere la respectiva transacción, según disponen los artículos 326 y 327 del Estatuto Tributario. A partir del año 2017, el cambio de titular de inversión extranjera implica la presentación de la declaración de la renta en relación con cada operación en el formulario 150 que, mediante Resolución 082 de 2016, prescribió la DIAN para la presentación de la “Declaración de Cambio de Titularidad para los
Inversionistas Extranjeros(…)”.

4 DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ¨DIAN¨. Oficio
No. 6477 (14 de marzo de 2019). Asunto: Inversión Extranjera – Cambio de Titular. {En Línea}. Disponible en:

5. Frente a la sexta inquietud planteada, es de reiterar, la respuesta dada en la primera inquietud, indicándole al consultante que los conceptos emitidos sobre sustitución de la inversión extranjera son los determinados en la Circular Reglamentaria DCIN 83, recordando que se entiende por sustitución de inversión extranjera directa en Colombia, el cambio de los titulares de la inversión por otros inversionistas extranjeros, razón por la cual se deben seguir los parámetros correspondientes determinados en la primera respuesta dada a éste escrito, frente al trámite que se debe realizar ante el Banco de la República.

6. A la séptima inquietud, nos remitimos a lo respondido en el numeral 4º de este escrito.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso, no sin antes señalar que en la P.Web de la Entidad puede consultar la normatividad, los concepto jurídicos, en la que podrá obtener mayor información sobre cualquiera tema de su interés.

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