Derecho de inspección de libros durante la emergencia sanitaria decretada por el gobierno nacional. Oficio 220-114318 Supersociedades de 2020

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2020-01-197395 mediante la cual, en nombre de la Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud COMPARTA EPS, entidad vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud, solicita el siguiente:

  1. Las garantías adicionales que deben darse para la celebración de Asamblea General Ordinaria Virtual que establece el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020 y el cual complementa el artículo 16 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015 en lo relativo a las reuniones no presenciales de juntas de socios, asambleas generales de accionistas o juntas directiva.
  2. ¿Cómo se puede flexibilizar el Derecho de Inspección de Libros del que trata el artículo 447 del código de Comercio?

Lo anterior, debido a que las 63 personas que conforman la Asamblea General de Delegados de la Cooperativa, residen en 21 municipios de los departamentos de Boyacá y Santander, 37 de ellos en zona rural dispersa (veredas) y 20 son adultos mayores; situación que de acuerdo a las medidas tomadas como consecuencia de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional, expedidas por el Presidente de la República y por algunos mandatarios locales, impiden el desplazamiento de los Delegados hasta la oficina administrativa de la EPS, ubicada en la ciudad de Bucaramanga y donde conforme a lo establecido por la ley mercantil debe garantizarse el Derecho a la inspección de libros, previa celebración de la Asamblea General correspondiente a la vigencia 2019.

Al respecto, se advierte que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales.

Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver casos, que eventualmente pudiera conocer la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia.

Previa la anotación que antecede, y con el fin de contribuir con la solución de las inquietudes planteadas, a continuación, se enuncian las directrices que, en relación con estos temas, la ley y la doctrina mercantil han desarrollado:

Regulación de las reuniones no presenciales:

1. Ley 222 de 1995. Artículo 19 – modificado por el artículo 148 del Decreto 019 de 2012

Reuniones no presenciales:

“Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.

2. Decreto 398 del 13 de marzo de 2020. Por el cual se adiciona el capítulo 16 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015:

Artículo 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «todos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente.

El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.

Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012. Parágrafo. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.»

3. Circular Externa 100-00002 del 17de marzo de 2020:

Por medio de la cual en desarrollo del citado Decreto 398, Superintendencia de Sociedades imparte algunas Instrucciones y recomendaciones a los supervisados a propósito de las reuniones no presenciales en la que señala lo siguiente:

  1. A efectos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, se entenderá que la expresión, “todos los socios o miembros” allí contenida, hace referencia a aquellos socios o miembros de la Junta Directiva que participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo determine la ley o los estatutos, por lo cual, conforme a la normatividad vigente, en este tipo de reuniones no es necesaria la participación de todos los socios o miembros de la Junta Directiva;
  2. Se deberá dar aplicación a las reglas en materia de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la ley o los estatutos;
  3. Existe la posibilidad de adelantar reuniones mixtas, conforme se determine en la convocatoria, esto es, aquellas en las que algunos de sus participantes asistan físicamente (presencialmente) y otros virtualmente (no presencialmente);
  4. La convocatoria a las reuniones no presenciales o mixtas deberá señalar los medios tecnológicos que serán utilizados y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios, sus apoderados o los miembros de la Junta Directiva para la participación virtual, sin perjuicio de las instrucciones necesarias para quienes asistan físicamente en caso de que la reunión sea mixta;
  5. Para la realización de este tipo de reuniones, el representante legal deberá verificar la identidad de las personas que asistan virtualmente, con el propósito de garantizar que, en efecto, se trate de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva, según el caso, y
  6. Adicionalmente, el representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum que sea requerido para el inicio de la reunión, y que el mismo se mantenga durante su desarrollo y hasta su culminación.

Con las anteriores precisiones de índole jurídico se atiende el primer punto de su consulta. A su vez, es se señala que, desde el punto de vista societario, la Asamblea podría celebrarse en forma no presencial o mixta de acuerdo con las reglas establecidas en el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020, en concordancia con la Circular Externa 100-00002 del 17 de marzo 2020.

En lo que corresponde al segundo tema relacionado con la forma de flexibilizar el derecho de inspección de los libros de que trata el artículo 447 del Código de Comercio, esta Oficina mediante oficio 220-084724 del 21 de mayo 2020 y refiriéndose al ejercicio virtual de este derecho, expresó lo siguiente:

“…Acorde con la anterior instrucción y en el entendido que las reuniones pueden ser no presenciales o mixtas y teniendo en cuenta que no existe una regulación específica para el ejercicio en forma virtual del derecho de inspección, es del caso puntualizar que es del resorte exclusivo de cada compañía, implementar los mecanismos manuales o tecnológicos, acordes con las directrices legales que regulan el derecho de inspección, para garantizar que los socios alcancen el ejercicio de este derecho, y correlativamente que la compañía pueda proteger los secretos empresariales, y otros datos, que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. En tal virtud, les corresponde a los administradores sociales de acuerdo con las pautas que se hubieren implementado para tal fin, adoptar las medidas correspondientes a lograr este propósito”.

En los anteriores términos la solicitud ha sido atendida, con la advertencia que los efectos del pronunciamiento proferido en la presente respuesta, tiene el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

 

 

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