Consecuencias respecto a la inclusión de una persona o sociedad en una lista internacional de lavado de activos y financiamiento del terrorismo

Oficio 220-007740 Supersociedades del 15 de febrero de 2019

 

Me refiero a su consulta de fecha 5 de febrero de 2019, con el radicado de la
referencia por medio de la cual Usted, solicita un concepto sobre los siguientes
puntos:

 

“1. ¿La inclusión de una sociedad o de sus accionistas en una lista de autoridad
extranjera (ej.: lista Clinton) legalmente afecta la capacidad de ejercicio de dicha
sociedad en Colombia?

 

2. ¿La normatividad colombiana contempla alguna consecuencia por la inclusión
de una sociedad colombiana en estas listas?”

 

En atención al Derecho de Petición en la modalidad de consulta, esta
Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1775 de 2015,
que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y De Lo
Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las
materias a su cargo, que cómo tal no es vinculante ni compromete la
responsabilidad de la entidad.

 

Bajo esa premisa y con fines eminentemente ilustrativos nos permitimos resolver
su consulta relacionada con los efectos de la inclusión de personas (naturales o
jurídicas) en las listas cautelares de lavado de activos (en adelante LA) y
financiación del terrorismo (en adelante FT), anticipando que el tema no se
circunscribe únicamente a un riesgo reputacional, sino que involucra temas
relacionados con el orden público económico.

 

Las listas de riesgos cautelares de lavado de activos y financiación al terrorismo
en términos generales consisten en: bases de datos nacionales e internacionales
que recogen información, reportes y antecedentes de diferentes organismos, y
fuentes respecto de personas naturales o jurídicas, que pueden presentar
actividades sospechosas, investigaciones, procesos o condenas por los delitos
principalmente o vinculados con LA y FT. Estas listas pueden ser de diferente
naturaleza como por ejemplo: restrictivas o vinculantes, sancionatorias nacionales
o internacionales, de personas públicamente expuestas, de noticias, de
información general, entre otras.

 

Estas listas pueden ser o no vinculantes para el Estado Colombiano conforme al
Derecho Internacional en los términos del Artículo 20 de la Ley 1121 de 2006, el
cual establece:

 

ARTÍCULO 20. PROCEDIMIENTO PARA LA PUBLICACIÓN Y CUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LISTAS INTERNACIONALES
VINCULANTES PARA COLOMBIA DE CONFORMIDAD CON EL DERECHO
INTERNACIONAL. El Ministerio de Relaciones Exteriores transmitirá las listas de
personas y entidades asociadas con organizaciones terroristas, vinculantes para
Colombia conforme al Derecho Internacional y solicitará a las autoridades
competentes que realicen una verificación en las bases de datos con el fin de
determinar la posible presencia o tránsito de personas incluidas en las listas y
bienes o fondos relacionados con estas.

 

Las autoridades consultadas deberán realizar las verificaciones pertinentes e
informar a la Fiscalía General de la Nación, quien evaluará la pertinencia de la
información y comunicará los resultados obtenidos al Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

Los particulares que conozcan de la presencia o tránsito de una persona incluida
en una de las listas mencionadas o de bienes o fondos relacionados con estas
deberán informar oportunamente al Departamento Administrativo de Seguridad,
DAS y a la Unidad de Información y Análisis Financiero, UIAF, para lo de su
competencia. Al suministro de esta información se le aplicará el régimen de
responsabilidad previsto en el artículo 42 de la ley 190 de 1995.

 

PARÁGRAFO. Si alguna persona considera que fue indebidamente incluida en
una lista internacional en materia del terrorismo o financiación del terrorismo,
vinculante para Colombia conforme al Derecho Internacional, podrá solicitar al
Defensor del Pueblo iniciar las gestiones necesarias para presentar las acciones
pertinentes ante la respectiva instancia internacional, destinadas a proteger los
derechos del afectado. El trámite de esta solicitud no suspenderá los términos y
procedimientos mencionados en el inciso anterior.

 

Colombia, a través de diversas leyes y sentencias de la Corte Constitucional, ha
ratificado, entre otras, las siguientes convenciones y convenios de Naciones
Unidas, con el fin de enfrentar las actividades delictivas relacionadas con el LA-FT.
(i) Convención de Viena de 1988: Convención de las Naciones Unidas Contra
el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Aprobada por la
Ley 67 de 1993— Sentencia C-176 de 1994).

 

(ii) Convenio de Naciones Unidas para la Represión de la Financiación de]
Terrorismo de 1999 (Aprobado por la Ley 808 de 2003 – Sentencia C-037
de 2004).

 

(iii) Convención de Palermo de 2000: Convención de Naciones Unidas Contra
la Delincuencia Organizada (Aprobada por la Ley 800 de 2003 – Sentencia
C-962 de 2003).

 

(iv) Convención de Mérida de 2003

 

(v) Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción (Aprobada por la Ley
970 de 2005— Sentencia C – 172 de 2006).

 

En Colombia, la única lista internacional vinculante es la que administra el Comité
designado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas cuya observancia
establece la norma SARLAF.

 

Existen otra listas nacionales o internacionales que no son vinculantes para
Colombia conforme al derecho internacional pero que cumplen con una función
primaria de recoger información, datos y reportes como puede ser la denominada
OFAC del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América, (Lista
Clinton)1, la cual no es vinculante para el Estado Colombiano, no obstante sus
implicaciones si pueden tener repercusiones para los agentes económicos locales,
como de manera acertada lo ha manifestado la Superintendencia Financiera de
Colombia en Concepto 2011041962-001 del 26 de julio de 2011.

 

1 Sobre definición de: “Lista Clinton” Oficio 220-048244 del 8 de abril de 2011
En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia constitucional respecto al
alcance de los reportes de las listas restrictivas internacionales no vinculantes
para Colombia, en los términos de la sentencia T-468 de 2003:

 

“(…) A juicio de esta Corporación, el sólo hecho de que una persona figure en la
lista Clinton, sin que haya sido condenada o esté siendo investigada por delitos
relacionados con el narcotráfico en Colombia, es una causal objetiva que autoriza
la imposibilidad de acceder al sistema financiero, en razón de las graves
consecuencias económicas que se producirían en dicho sector y, además, en aras
de garantizar el interés general de los ahorradores del sistema bancario.
(…) En efecto, la negativa de acceder al sistema financiero por la inclusión de
una(s) persona(s) en la lista Clinton, constituye una causal objetiva vinculada al
“riesgo de la operación”, en virtud de las siguientes razones:

 

En primer lugar, por las graves consecuencias económicas que se producirían en
la banca colombiana de aceptarse una vinculación jurídica con dichas personas,
especialmente, por la imposición de sanciones norteamericanas sobre sus
sucursales o agencias (tales como: la confiscación de las sumas depositadas) y
por la terminación de los contratos de corresponsalía con la banca extranjera.
En segundo término, porque se generaría un “riesgo de reputación”, contrario al
principio de confianza pública, que conduciría irremediablemente a la perdida de
solvencia y de liquidez de dichas instituciones financieras, en perjuicio de los
depósitos de todos sus ahorradores.

 

35. La Corte considera oportuno reiterar que la Orden Ejecutiva No. 12.978, no
constituye una decisión judicial o administrativa propia de alguna autoridad del
orden nacional sino que, por el contrario, es una decisión autónoma de un
gobierno extranjero (EE.UU).

 

Por esta razón, dicha orden en sí misma considerada no tiene efectos vinculantes
en el Estado Colombiano y no puede aplicarse coercitivamente como una norma
jurídica al interior del país. Sin embargo, para la Corte es claro que las
consecuencias de su incumplimiento por parte de la banca nacional, dada las
relaciones comerciales ineludibles que ésta mantiene con la banca
norteamericana, puede acarrear una grave alteración en la solidez del mercado
financiero colombiano, por lo cual la decisión de las instituciones financieras de
negar el acceso a este sistema de la(s) persona(s) que aparezcan incluidas en la
Lista Clinton, constituye en realidad una causal objetiva justificada.

 

(…) la Lista Clinton debe considerarse como un elemento de valoración probatoria
que puede ser tenido en cuenta por las instituciones financieras al momento de
evaluar el acceso de los particulares a la prestación de los servicios financieros.
Máxime si dichas instituciones están directamente comprometidas a nivel nacional
e internacional en las políticas de control y erradicación al lavado de activos.”
(Subrayado fuera del texto).

 

Por su parte, esta entidad a través de la Circula Básica Jurídica No. 100-000005-
2017 del 22 de noviembre de 2017, ha sido consistente en determinar que todas
las empresas sometidas a Inspección Vigilancia y Control tienen un riesgo o
pueden estar expuestas en la posible inclusión de actividades de LA-FT y en aras
de prevenir ese riesgo las entidades del sector real deben implementar un sistema
interno de autocontrol y gestión del riesgo siguiendo entre otras las
recomendaciones establecidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional
GAFI.

 

Los fenómenos delictivos de LA-FT generan graves y negativas consecuencias a
las empresas en temas: legales, operacionales, reputacionales, de mercado, por
nombrar algunos, lo cual trasciende en la economía del país pues perturba el buen
nombre, la competitividad, perdurabilidad, entre otras afectaciones, por tal razón el
sistema de autocontrol interno debe incluir aspectos de diferente índole como por
ejemplo: la operación, el negocio, los bienes, los servicios, la zona geográfica, las
características propias de cada transacción, las contrapartes contractuales, los
beneficiarios reales de las operaciones.

 

De todo lo anterior se desprende que además de la responsabilidad que tiene
cada empresa de generar, realizar y verificar el control interno en temas de LA-FT
le corresponde a cada una de ellas tomar todas las previsiones del caso y
establecer el impacto del riesgo por celebrar contratos o actos jurídicos con
personas o sociedades reportadas en listas no vinculantes.

 

Mencionado lo anterior, pasemos ahora a estudiar el tema de la capacidad como
atributo de la persona jurídica que hace relación a la posibilidad de ser titular de
derechos y obligaciones y de ejercitar los mismos dentro de los límites legales, en
el caso de las personas jurídicas la misma cubre únicamente el marco del objeto
social, en concordancia con el artículo 99 del Código de Comercio, el cual es muy
claro al establecer: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de
la empresa o actividad prevista en su objeto”.

 

Ahora bien, una de las causales de disolución de las sociedades en los términos
del artículo 218 del Código de Comercio es: “(…) La imposibilidad de desarrollar la
empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o
cosas cuya explotación constituye su objeto” lo cual indica que la pérdida absoluta
de la capacidad de una sociedad está íntimamente relacionada con la disolución e
inmediata liquidación de la sociedad, y existe la posibilidad que en el tráfico
mercantil una sociedad quede en situación de imposibilidad de desarrollar su
objeto social cuando otras personas naturales o jurídicas en virtud del
cumplimiento del control interno en temas de LA-FT decida dentro de su
autonomía de la voluntad privada no celebrar con esta negocio jurídico alguno.

 

En conclusión, la inclusión de una persona natural o jurídica en una lista cautelar
de LA-FT no vinculante puede llevar en el ejemplo antes indicado a imposibilitar el
ejercicio del objeto social.

 

En relación con la existencia de normas legales que describan las consecuencias
de la inclusión de una sociedad colombiana en estas listas, nos permitimos
informar que sin perjuicio de las posibles sanciones que correspondan a otras
autoridades, las entidades sometidas a vigilancia permanente o a control por parte
de esta superintendencia según el sector de la economía y con el lleno del
cumplimiento de los indicados en la circular que se menciona más adelante, están
obligadas a cumplir con todo lo previsto en el capítulo X de la Circular Básica
Jurídica No. 100-000005-2017 del 22 de noviembre de 2017, en relación con el
diseño, adopción, implementación del Sistema De Administración del riesgo LAFT, junto con la obligación de reportar operaciones sospechosas que detecten en
el giro ordinario de sus negocios a la Unidad De Información y Análisis Financiero.
El incumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas en el Capítulo X, de la
citada Circular dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas
pertinentes a la Empresa y/o a sus administradores, de conformidad con lo
establecido en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, sin perjuicio de
las acciones que correspondan a otras autoridades.

 

En los anteriores términos queda resuelta su consulta de carácter general, ahora
bien, en el caso en que Usted requiera una consulta particular relacionada con la
empresa que Usted representa y en relación con un caso o proceso manejado por
alguna oficina de esta entidad es necesario que se sirva especificar a qué tipo de
proceso se refiere para poderlo trasladar por competencia al área responsable.

 

 

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