Conflicto de intereses – sociedad de economía mixta. Oficio 220-122407 de 2019

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante el cual informa que el Municipio de Sincé Sucre, tiene el 60% de acciones dentro de una sociedad anónima de economía mixta, denominada CENTRO DE EXPOSICIÓN Y COMERCIALIZACIÓN AGROPECUARIA DE LA SABANA S.A. identificada con el Nit 82300705-1.

Adicionalmente menciona que la Junta Directiva de la citada sociedad autorizó al representante legal de la empresa para vender o enajenar un activo de dicha empresa (uno lotes o terrenos de dicha entidad). A su vez el Concejo Municipal De Sincé Sucre, autorizó a la alcaldesa para comprar unos terrenos que requiere el municipio para el fomento agropecuario, razón por la cual el municipio resolvió comprar el activo (lotes o terreno) de propiedad de la sociedad de economía mixta.

Se pregunta:

“¿se encuentra la alcaldía inhabilitada o incurre en conflicto de interés, para realizar dicha compra?”

De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Comoquiera que los puntos expuestos se concretan en el tema del conflicto de interés y las consecuencias para los administradores que de manera directa o indirecta participan en actos que lo configuran, debe tenerse en cuenta que se trata de temas analizados de tiempo atrás por la Entidad recogidos en diversos pronunciamientos, inclusive en la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, proferida con el fin de que los administradores, los asociados y en general la comunidad empresarial, conozcan la opinión que sobre el particular tiene esta Superintendencia, producto del análisis de la normatividad que contempla el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, particularmente el artículo 23 de la misma, reglamentada por el Decreto 1925 de 2009, subrogado por el Decreto 1074 de 2015, en el capítulo 3 del título 2 de la parte 2 del libro 2, cuyo texto está contenido en los numerales i, ii, iii, iv, v y vi del literal d. “Intervención de la Superintendencia en funciones administrativas”, de la Circular Básica Jurídica.

Para este efecto, el citado artículo 23 de la Ley 222 de 1995, dispone lo siguiente: “DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

(…) 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”

En este sentido, la referida Circular, de manera clara y precisa define quienes son administradores, entre ellos, el representante legal y los miembros de la junta directiva (Art. 22 de la Ley 222 Cit.); posteriormente se hace referencia a los principios de lealtad, buena fe y la diligencia de un buen hombre de negocios que deben orientar la gestión que por ley y/o estatutos le corresponde a quienes administran la compañía, indicando expresamente que en sus actuaciones se debe privilegiar el interés de la sociedad y de los asociados (Art. 23 ibídem.), so pena que, en los términos del  rtículo 24 de la misma Ley, que modifica el artículo 200 del Código de Comercio, respondan solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los asociados y a terceros en general.

Luego de las anteriores consideraciones, la Entidad desarrolla el tema de las funciones que corresponden a los administradores, entre las cuales se trae a colación la Circular Básica Jurídica, 100- 00005 del 22 de noviembre de 2017 en el literal J, numeral b, que denomina “Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés”, en el que expresó lo siguiente:

“(…) El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar tales actividades. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas.

Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado – como sería el caso de la Junta Directiva – para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera…”

Por su parte, en el literal c. “Intervención del máximo órgano social”, la misma circular, señala lo siguiente:

“(…) El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales. No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria. Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar.

Para resolver el caso propuesto, que se concreta en determinar si la Alcaldía está inhabilitada o incurre en un conflicto de interés para realizar la compra de un inmueble cuya venta autorizó la junta directiva de una sociedad de economía mixta, en la que el municipio participa con un 60% del capital social, es indispensable establecer si además de la participación que tiene el municipio en el capital social de la empresa, su alcalde, ostenta la categoría de administrador de la sociedad, es decir si se desempeña como gerente o forma parte de la junta directiva.

En todo caso, del análisis de la situación descrita, si el municipio participa con un 60% en la sociedad comercial, tal circunstancia determina su condición de controlante en los términos del numeral 1° del artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, hecho que muy seguramente ha de reflejarse en la configuración de la Junta Directiva, circunstancia de la que podría derivarse un conflicto de intereses de este posible administrador controlante con la sociedad comercial, que a juicio de esta Oficina, haría indispensable que el máximo órgano social se pronuncie sobre la decisión de la venta del inmueble al municipio, en los términos señalados en la Circular 100-000005 del 22 de noviembre de 2017.

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

 

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