Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula la siguiente consulta:
1. “Una sociedad obligada por el SAGRILAFT, ¿tiene el deber de revelar a su contraparte su listado de beneficiarios finales o socios/accionistas?
2. Una sociedad no obligada por el SAGRILAFT, ¿tiene el deber de revelar a su contraparte su listado de beneficiarios finales o socios/accionistas?”
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta
Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.
Con el alcance indicado, éste Despacho procede a dar respuesta a su consulta:
El numeral 5.3.1. del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, establece los siguiente:
“5.3.1. Debida Diligencia
En todo caso, las Empresas Obligadas siempre deben adoptar Medidas Razonables de Debida Diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo.
Para tal efecto, deben adoptar las siguientes medidas mínimas conforme a la materialidad, entre otras
a. Identificar a la Contraparte y verificar su identidad utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes.
b. Identificar al Beneficiario Final de la Contraparte y tomar Medidas Razonables para verificar su identidad.
c. Tratándose de Personas Jurídicas, se deben tomar Medidas Razonables para conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los Beneficiarios Finales, haciendo uso de las herramientas de que disponga. Las medidas tomadas deben ser proporcionales al nivel del riesgo y su materialidad o complejidad inducida por la estructura de titularidad de la sociedad mercantil o la naturaleza de los asociados mayoritarios.
d. Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial.
e. Realizar una Debida Diligencia continua de la relación comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la Empresa Obligada sobre la Contraparte, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos.
Las Empresas Obligadas podrán diseñar y definir formatos para el adecuado conocimiento de las Contrapartes. Estos formatos podrán ajustarse de acuerdo con las características de cada industria o sector económico al que pertenezcan, y conforme a los Factores de Riesgo LA/FT/FPADM identificados, a la Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM y la materialidad del Riesgo LA/FT/FPADM. (…)”1(Subrayado fuera del texto).
Dicho lo anterior, es pertinente aclarar que cuando se habla de empresa obligada, se hace referencia a aquellas que deben dar cumplimiento a lo previsto en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, y que se encuentran listadas en el numeral 4 de dicho capítulo.
Frente al asunto objeto de consulta, es pertinente traer a colación lo señalado por este Despacho en su Oficio 220-020934 del 13 de febrero de 20202:
“(…) 11. En los casos en los que la contraparte a la cual se debe realizar la debida diligencia es una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.) o una sociedad anónima (S.A.), cobijadas por el derecho de reserva de los libros del comerciante del artículo 61 del Código de Comercio y 74 de la Constitución Política, ¿Cuáles son los procedimientos que se deben surtir para identificar a los Beneficiarios
Finales, Reales y/o Controlantes de estas contrapartes?
____________________________
1 CIRCULAR EXTERNA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES 100-000016. Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017. 5.3.1. Debida Diligencia. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/NormatividadCircularbasicaJuridica/Circular_100-000016_de_24_de_diciembre_de_2020.pdf
2 https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-020934_DE_2020.pdf
En algunos casos, las contrapartes pueden acogerse a la reserva de ley para no exponer su composición accionaria; derivada del artículo 61 del Código de Comercio, no obstante, el Sistema Interno de Prevención del Riesgo de LA/FT debe contar con suficientes y diversos métodos que permitan a la empresa obligada aproximarse, lo más posible, al conocimiento del beneficiario final, real y/o
controlante; es decir, dicho sistema no debe contemplar como únicos métodos la verificación de la información de la contraparte en el Registro Mercantil, o el requerirla directamente a ésta, en tanto se arriesga a no poder contar con la información ya sea porque se trata de aquella que no se refleja en el certificado de existencia y representación, o porque la contraparte se niega a procurarla
argumentando la referida reserva.
(…) Sobre este particular, como se mencionó anteriormente, “(…) no se ha pretendido, ni se puede pretender, dar instrucciones para la vulneración del orden jurídico superior, como lo pueden ser las normas de derecho comercial o de derecho societario con superior jerarquía, aplicables en materia de reserva de los libros y papeles del comerciante. (…) de llegar a existir normas de orden jurídico superior que permitan oponer la reserva de la información para no revelar datos relativos a los socios o accionistas de los clientes o proveedores de la Empresa obligada, las mismas deberán ser respetadas (…)”.
Conforme a lo expuesto, las contrapartes pueden negarse a presentar información acerca de la composición accionaria de su capital, amparada en la reserva legal; sin embargo, se debe resaltar que la Empresa Obligada debe contar con un sistema serio y confiable que prevea incluso varios mecanismos para acceder al conocimiento del beneficiario final de su Contraparte, de tal suerte que en el evento que alguno no resulte suficiente, acuda a los otros demostrando de esta forma un verdadero interés en ubicar la información pretendida.
Lo anterior, debe poderse documentar en aras de, eventualmente, demostrar que efectivamente se realizó el máximo esfuerzo por parte los sujetos involucrados en la búsqueda de información sobre el beneficiario final de la Contraparte en la debida diligencia. Sin perjuicio de lo anterior, cada Empresa Obligada deberá sopesar, a la luz de sus circunstancias particulares, si decide entablar relaciones contractuales con la Contraparte de quien no logro identificar su beneficiario final, asumiendo los riesgos propios de tal situación en caso de que su decisión sea afirmativa.
Por último, se pone de presente que con la Circular Externa 100-000015 del 24 de septiembre de 2021, la cual entra a regir a partir del 1 de enero de 2022, se realiza, entre otras, una modificación al concepto de beneficiario final que traía la Circular Externa No.100-000016 del 24 de diciembre de 2020 modificada parcialmente por la Circular Externa No. 100-000004 del 9 de abril de 2021. Dicha modificación es la siguiente:
“Beneficiario Final: tiene el significado establecido en el Estatuto Tributario y demás normas que lo modifiquen, complementen, sustituyan o adicionen.”
Teniendo en cuenta que la nueva circular nos remite al Estatuto Tributario, se hace necesario referirnos al artículo 631-5 del citado estatuto:
“Artículo 631-5. DEFINICIÓN BENEFICIARIO FINAL
Entiéndase por beneficiario final la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posee(n) o controla(n), directa o indirectamente, a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a la(s) persona(s) natural(es) que ejerzan el control efectivo y/o final, directa o indirectamente, sobre una persona jurídica u otra estructura sin personería jurídica.
A) Son beneficiarios finales de la persona jurídica las siguientes:
1. Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, sea titular, directa o indirectamente, del cinco por ciento (5%) o más del capital o los derechos de voto de la persona jurídica, y/o se beneficie en cinco por ciento (5%) o más de los activos, rendimientos o utilidades de la persona jurídica; y
2. Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, ejerza control sobre la persona jurídica, por cualquier otro medio diferente a los establecidos en el numeral anterior del presente artículo; o
3. Cuando no se identifique ninguna persona natural en los términos de los dos numerales anteriores del presente artículo, se debe identificar la persona natural que ostente el cargo de representante legal, salvo que exista una persona natural que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección de la persona jurídica.
B) Son beneficiarios finales de una estructura sin personería jurídica o de una estructura similar, las siguientes personas naturales que ostenten la calidad de:
1. Fiduciante(s), fideicomitente(s), constituyente(s) o posición similar o equivalente;
2. Fiduciario(s) o posición similar o equivalente;
3. Comité fiduciario, comité financiero o posición similar o equivalente;
4. Fideicomisario(s), beneficiario(s) o beneficiario(s) condicionado(s); y
5. Cualquier otra persona natural que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios, resultados o utilidades
En caso de que una persona jurídica ostente alguna de las calidades establecidas previamente para las estructuras sin personería jurídica o estructuras similares, será beneficiario final la persona natural que sea beneficiario final de dicha persona jurídica conforme al presente artículo.
PARÁGRAFO 1. Para efectos tributarios, el término beneficiario final aplica para el beneficiario efectivo o real y se debe entender como tal la definición estipulada en este artículo.
PARÁGRAFO 2. El presente artículo debe interpretarse de acuerdo con las Recomendaciones actualizadas del Grupo Acción Financiera Internacional – GAFI y sus respectivas notas interpretativas.
PARÁGRAFO 3. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN reglamentará mediante resolución lo previsto en el presente artículo, y los términos y condiciones para su efectiva aplicación.”
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
