Apertura de una sucursal en el país por parte de sociedad extranjera. Actividad permanente. Oficio 220-045621 de 2019

Acuso recibo de la consulta sobre la apertura de una sucursal en el país por parte de una sociedad extranjera, que se sirvió formular número de la referencia, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación.

 

“Los contratos de consultoría que implican la elaboración de estudios para proyectos específicos, suscritos entre una entidad estatal y una empresa extranjera ¿deben ser considerados como una actividad permanente, para efectos de la aplicación del artículo 471 del Código de Comercio?”

 

En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, quisiéramos saber si la interpretación cambia en aquellos casos en que el contratista sea una unión temporal y solo uno de sus miembros sea una empresa de origen extranjero.

 

En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

 

Sobre las sucursales es menester señalar que conforme a lo establecido en el Código de Comercio, las sucursales son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad para el desarrollo total o parcial de sus negocios1; que la sociedad extranjera que pretenda emprender negocios permanentes en Colombia está obligada a establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional2, y que se entiende por actividades permanentes “1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría; 2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios; 3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado; 4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios; 5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, 6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional”3.

 

1 Artículo 263.
2 Artículo 471.
3 Artículo 474.
4 Artículo 6.
5 Numeral 2 del artículo 32.
6 Artículo 58.

 

Por su parte, la Ley 80 de 1993 indica que pueden celebrar contratos con las entidades estatales “las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”, los consorcios y las uniones temporales4, y que son contratos de consultoría aquellos referidos a “los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre factibilidad o
factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”5.

 

A su vez, el Código General del Proceso prescribe que “la representación de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Comercio. Las demás personas jurídicas de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad para representarlas judicialmente (…). Las personas jurídicas que no tengan negocios permanentes en Colombia estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este Código. Mientras no lo constituyan, llevaran su representación quienes les administren sus negocios en el país”6.

 

Conforme a lo anterior, es posible aseverar que una sociedad extranjera puede contratar la realización de actividades de carácter ocasional o transitorio y permanente en el territorio nacional, y que la realización de actividades ocasionales o transitorias solamente exige la constitución de un apoderado o representante domiciliado en el país, mientras que la ejecución de operaciones
permanentes demanda la constitución de una sucursal en Colombia, ante la naturaleza imperativa del artículo 471 del Código de Comercio7.

 

7 Oficio 220-174258 del 21 de noviembre de 2018.
8 Oficio 220-53314 del 13 de octubre de 2004.

 

Adicionalmente, esta Oficina ha señalado que aún en caso de que las sociedades extranjeras suscriban alguno de los contratos referidos en el artículo 474 del Código de Comercio, es indispensable analizar “en cada caso de acuerdo con las circunstancias de modo tiempo y lugar (…) si la actividad a realizar por una sociedad extranjera, implica o no la incorporación de una sucursal en el país”8.

 

Por lo tanto, no es posible determinar de manera general si la ejecución de un contrato de consultoría es permanente y si el consultor sociedad extranjera tiene la obligación de constituir una sucursal en el país, sino que corresponde analizar las particularidades del contrato, tales como el objeto específico, el plazo, las obligaciones del contratista, las relaciones con terceros, entre otros, para definirlo en el caso concreto.

 

Sobre el deber de establecer una sucursal en el país por parte de una sociedad extranjera contratista, en el Oficio 220-144806 del 26 de septiembre de 2018, se expuso:

 

“(…) Interpretando la norma en atención a su finalidad y a la relación que debe guardar con los demás preceptos que integran la institución jurídica, es lógico que deban consultarse las características del contrato a celebrar, como sería por ejemplo el término de su duración, la calidad o tipo de obra o prestación del servicio, es decir que no basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure la situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en territorio nacional.

 

Resulta de especial importancia en esta parte del estudio, traer a colación lo expresado en la exposición de motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1.958 que dio origen al estatuto mercantil hoy vigente, cuando refiriéndose al tratamiento de las sociedades domiciliadas en el exterior se señaló:

 

“(…) En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo anotado, podemos afirmar que en las disposiciones legales pertinentes no existe un tiempo exacto de duración para determinar la permanencia, la cual está supeditada por ejemplo a la infraestructura que en un momento determinado despliegue la sociedad extranjera en el país, así como la naturaleza del servicio a prestar, circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta por usted, pues los elementos de juicio que suministra no resultan suficientes para determinar si hay lugar a establecer una sucursal pues la sola celebración del contrato no comporta necesariamente la condición de permanente”9.

 

9 Oficio 220-30783 del 2 de junio de 1998.
10 Oficio 220-098155 del 7 de Junio de 2016

 

b. Actividades Permanentes – Artículo 474 del Código de Comercio “ (…) A ese propósito este Despacho mediante oficio 220- 026980 del 13 de marzo de 2013, reiteró el criterio que de tiempo atrás ha sostenido en el sentido de observar que (…) El Código tampoco no define de manera expresa qué es actividad permanente, tan solo el artículo 474 hace una enumeración enunciativa
de actividades muy disímiles que considera permanentes; no obstante, se recaba en el hecho de que si una sociedad extranjera desea emprender negocios permanentes en el país, deberá necesariamente establecer una sucursal, permanencia que también se define teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se va a desarrollar la actividad, pues es esta duración lo que determina si la casa matriz se encuentra o no obligada a la apertura de la sucursal respectiva.”

 

“(…) Como este organismo lo ha repetido, es necesario analizar en cada caso la actividad de que se traten en atención a su naturaleza, habitualidad, duración etc; circunstancia que impone conjugar elementos como el de la perseverancia, estabilidad y duración”10.

 

Las consideraciones transcritas son elocuentes en el sentido de reiterar que cuando una sociedad extranjera pretenda realizar negocios permanentes en Colombia, se encuentra en la obligación de establecer una sucursal en el país. Así mismo, resulta claro que la condición de permanencia de la actividad a desarrollar, estará determinada por su naturaleza, duración y periodicidad.

 

Sin embargo, es innegable que tales variables en un momento dado pueden resultar ambiguas, relativas e insuficientes para establecer en definitiva si es o no permanente una actividad económica, puesto que queda al criterio subjetivo del inversionista, inicialmente, y luego de las autoridades respectivas, afirmar que tal o cual actividad son permanentes u ocasionales. Por tanto, es evidente la necesidad de aproximarse a un patrón objetivo que permita una medición más confiable sobre el carácter del negocio.

 

Frente a ese escenario y consultados los diversos pronunciamientos sobre la materia, bien puede colegirse en concepto de este Despacho, que la condición de permanencia o transitoriedad del negocio no ha de buscarse solamente en los elementos que conforman la actividad económica en sí misma considerada, sino que el enfoque debe dirigirse más allá de sus circunstancias, hasta ubicar las consecuencias que tal actividad pueda ocasionar frente a los actores del mercado nacional.

 

Es así como surge la premisa de que el impacto del modelo de negocio particular, es un factor que se constituye en criterio objetivo en tanto permite medir con mayor precisión la condición de permanencia o transitoriedad de la actividad económica determinada, que una sociedad extranjera pretenda desarrollar en el país.

 

El impacto jurídico, administrativo, económico y financiero, es susceptible de ser apreciado con facilidad en los efectos que puedan producirse en toda la cadena de valor de la compañía: en los proveedores, en los clientes, en los trabajadores, en los acreedores, en el fisco, en la seguridad social, en el medio ambiente, en las garantías de calidad y cumplimiento de los bienes o servicios ofrecidos, en los mantenimientos requeridos, en la posibilidad de acciones de responsabilidad, en la afectación ambiental, en el riesgo de conductas constitutivas de competencia desleal, en la posibilidad afectación a los derechos de los consumidores, en el riesgo de lavado de activos, entre otras consideraciones.

 

Así, cuando quiera que tales consecuencias se proyecten en el tiempo, surge con claridad la condición de permanencia de la actividad económica que pretende desarrollar el inversionista extranjero y, es entonces cuando se justifica la exigencia de constituir la sucursal de la sociedad extranjera correspondiente.

 

Es con la constitución de la sucursal en el país, que los terceros adquieren certeza con respecto a las consecuencias de sus relaciones económicas y jurídicas con un inversionista extranjero que desarrolla negocios permanentes en el país, pues habrá una cara visible de sus apoderados y representantes en el territorio nacional.

 

Por el contrario, si la actividad económica se consuma en un negocio particular y concreto y su impacto en el mercado nacional no tiene mayor incidencia en los terceros que puedan verse afectados, se estría hablando de una actividad transitoria de una sociedad extranjera, que por ende descartaría la exigencia de la constitución de una sucursal en Colombia (…)”.

 

De igual manera, es de indicar que si el contrato de consultoría o interventoría es suscrito por un consorcio o unión temporal en el que participan una o varias sociedades extranjeras, y se determina que las actividades objeto del mismo tienen carácter permanente, todas las personas jurídicas foráneas que integran la forma asociativa de que se trate tienen la obligación de constituir una sucursal en el país, en consideración a que si bien aquella permite aunar esfuerzos para la ejecución eficiente de las obligaciones contractuales, no puede considerarse aisladamente de quienes las integran, pues carece de personalidad jurídica11.

 

11 Oficio 220-000141 del 3 de enero de 2007.
12 Oficio 220-39105 del 7 de junio de 2000.

 

Finalmente, esta Oficina ha determinado que en el caso en que se pretenda únicamente ofertar en una licitación pública o privada, el interés para contratar en el país demostrado a través de una oferta o de una licitación, no se considerará per se actividad permanente en los términos del artículo 474 del Código de Comercio, pues el requisito hace referencia a la intervención como contratista, es decir, suscriptor de un contrato de ejecución de obra o de prestación de servicios12.

 

 

 

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