Firma digital y escaneada actas asamblea de accionistas o junta de socios para su registro. Oficio SS 220-165296 de 2020

Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita se emita un concepto sobre los siguientes aspectos:

1. “¿Es válido y jurídicamente viable usar la firma escaneada o digital en un acta de reunión de Asamblea de Accionistas, Junta de Socios o Junta Directiva, si el libro de actas se ha registrado en forma física y no como un libro electrónico de acuerdo con el Decreto 019 de 2012? Es decir, ¿sería posible imprimir en el libro físico de actas, un acta que ha sido firmada previamente a través de la firma escaneada (PDF)?

2. En caso afirmativo, ¿es posible que el libro de actas de un órgano colegiado tenga dos tipos de firmas? Es decir, ¿es posible que se ejecuten las actas a través de firmas manuscritas y en otros casos a través de firmas escaneadas, o que se suscriban con una mezcla de tipos de firma? por ejemplo, la firma del representante legal a través de firma escaneada y la firma del secretario en manuscrita original.

3. En caso de que no sea posible llevar actas con dos tipos firmas, ¿se debe firmar nuevamente el acta física cuando ha sido firmada a través de PDF? ¿Cuál es el procedimiento a seguir en estos casos?”

Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto.

Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia.

Sin perjuicio de lo anterior, se procede a efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general:

1. Determinó el Decreto 1074 de 2015: “Artículo 2.2.2.39.5. Actuaciones sujetas a registro. Cuando se trate de actas de junta de socios o de asamblea general de accionistas que contengan decisiones y/o actuaciones sujetas a registro, adicional a su asiento en el respectivo libro de manera electrónica, el comerciante deberá solicitar el registro individual de las mismas ante la correspondiente Cámara de Comercio. En todo caso, el comerciante podrá elegir entre el registro en medios electrónicos o en medios físicos. En el evento en que este decida utilizar los medios electrónicos, deberá firmar digital o electrónicamente, a elección del comerciante, la respectiva solicitud de inscripción y el extracto o copia del acta correspondiente. Para los casos en que se elija la firma electrónica, se hará de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.2.2.47.1. y siguientes del presente decreto.

Para los casos en que el comerciante decida hacer uso de la firma digital, deberá hacerlo mediante el uso de un certificado digital emitido por una entidad de certificación digital autorizada o acreditada en Colombia, quien garantizará la autenticidad, integridad y no repudio del documento.

Para tal efecto, la Cámara de Comercio competente procederá a registrar electrónicamente las decisiones y/o actuaciones sujetas a registro contenidas en tales actas, previa verificación de los requisitos de ley para su inscripción. Asimismo, notificará al comerciante a través de los mecanismos técnicos que permitan garantizar la fecha y hora en que fue enviado, remitido o se encuentre disponible las actualizaciones registradas para que el comerciante proceda a su verificación.

Parágrafo. La Superintendencia de Industria y Comercio fijará el procedimiento y la forma de aplicación de lo dispuesto en este artículo.”

“Artículo 2.2.2.47.1. Definiciones. Para los fines del presente capítulo se entenderá por:

1. Acuerdo sobre el uso del mecanismo de firma electrónica: Acuerdo de voluntades mediante el cual se estipulan las condiciones legales y técnicas a las cuales se ajustarán las partes para realizar comunicaciones, efectuar transacciones, crear documentos electrónicos o cualquier otra actividad mediante el uso del intercambio electrónico de datos.

2. Datos de creación de la firma electrónica: Datos únicos y personalísimos, que el firmante utiliza para firmar.

3. Firma electrónica. Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.

4. Firmante. Persona que posee los datos de creación de la firma y que actúa en nombre propio o por cuenta de la persona a la que representa. (…)”

“Artículo 2.2.2.47.3. Cumplimiento del requisito de firma. Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.

Artículo 2.2.2.47.4. Confiabilidad de la firma electrónica. La firma electrónica se considerará confiable para el propósito por el cual el mensaje de datos fue generado o comunicado si:

1. Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante.

2. Es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma.

Parágrafo. Lo dispuesto anteriormente se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona:

1. Demuestre de otra manera que la firma electrónica es confiable, o

2. Aduzca pruebas de que una firma electrónica no es confiable.

“Artículo 2.2.2.47.5. Efectos jurídicos de la firma electrónica. La firma electrónica tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, si aquella cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2.2.2.47.3 de este decreto.”.

2. El Decreto 398 de 2020 dispuso: “Artículo 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «todos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente.

El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.

Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012.

Parágrafo. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.”.

3. La Ley 527 de 1999, señala en su artículo 2º:

“Artículo 2o. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax; (…)

c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación; (…)”.

4. Esta Superintendencia se refirió sobre el tema así:

“REGISTRO LIBRO DE ACTAS DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. Conforme lo consagrado en el artículo 175 del Decreto 019
en cita, al modificar el numeral 7 del artículo 28 del Estatuto Mercantil, como quedó plasmado con anterioridad, es nítido a todas luces que debe registrarse en el registro mercantil el libro de registro de accionistas, toda vez que solo fueron excluidos del registro, los libros de contabilidad y el libro de actas de Junta Directiva. Ahora bien, el artículo 73 del Decreto 019, adicionó un inciso al artículo 56 del Código de Comercio, donde de manera expresa consagró la posibilidad de que los libros del comerciante en general, podrán llevarse en medios electrónicos, lo cual conlleva a que el libro de registro de accionistas, puede seguirse llevándose por medios físicos u optarse por medios electrónicos. En efecto, el inciso adicionado expresa: “(… … …)”

“Los libros podrán llevarse en archivos electrónicos, que garanticen en forma ordenada la inalterabilidad, la integridad y seguridad de la información, así como su conservación. El registro de los libros electrónicos se adelantará de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”1

Así las cosas, para responder la primera inquietud, es preciso indicarle que la firma escaneada no es un una firma válida y confiable, a menos que cumpliendo con lo dispuesto en la legislación nacional para la “firma electrónica”, se verifiquen los presupuestos de confiablidad y seguridad, como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia2.

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1 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-084475 (24 de septiembre de 2012). Asunto: REGISTRO DE LIBROS – Decreto 019 de 2012 – Libro de actas de Junta Directiva de la Asamblea general de accionistas – Circular Externa 220-000001 de 2012. {En Línea}. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/32685.pdf. 05/08/2020) 2 “Por tal razón y ante la imposibilidad de que el documento informático pudiese tener una firma manuscrita, fue concebida la de carácter electrónico, que consiste, según la doctrina, en “cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita”. En otras palabras, todo dato que en forma electrónica cumpla una función identificadora, con independencia del grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica; de suerte, pues, que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificación muy variados, como los medios biométricos, la contraseña o password, la criptografía, etc. No obstante, dicha firma solo producirá los efectos jurídicos de la manuscrita —equivalencia funcional— cuando cumpla determinados requisitos de seguridad y de fiabilidad, cuestiones que dependen del proceso técnico utilizado en su creación, siendo altamente seguro el basado en la criptografía asimétrica —arte de cifrar la información, mediante algoritmos de clave secreta—, porque garantiza la identificación del autor del mensaje, integridad y confidencialidad del mismo. Dicho sistema es el utilizado para la creación de la denominada firma digital, la que corresponde a “un signo numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido

Ahora bien, la firma digital es una firma válida si cumple con los requisitos establecidos en la legislación nacional, es decir, que se pueda evidenciar que es única de la persona que la usa, que es susceptible de ser verificada, que está bajo el control exclusivo de la persona que la usa, que está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada y, que está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional (artículo 28 de la Ley 527 de 1999), entiéndase ésta como la emisión de la certificación de la entidad certificadora correspondiente (Decreto 1074 de 2015, articulo 2.2.2.39.5).

Así las cosas, no sería válido para efectos del registro de las actas de asamblea o junta de socios, que en el libro físico se pretenda imprimir la firma “escaneada” de quien ostente el rol de presidente o secretario según corresponda, ni para las actas de asamblea físicas ni para las actas de asamblea en medios electrónicos, pues el Decreto 1074 de 2015 fija las pautas en los casos de actas de asamblea o junta de socios por medios electrónicos.

Como la respuesta anterior es negativa para las actas de junta de socios o de asamblea de accionistas, no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno sobre la segunda pregunta

En lo que tiene que ver con la tercera pregunta es necesario manifestar que la norma no hace excepciones y no contempla la firma escaneada como una firma válida ni en medios físicos y menos aún en medios electrónicos, por lo cual deberán en todo caso, acudir al cumplimiento de las estipulaciones de Decreto 1074 de 2015, para efectos de la firma electrónica o digital para actas de junta de socios o de asamblea general de accionistas que contengan decisiones y/o actuaciones sujetas a registro, a cuyo medio de asentamiento sea el electrónico, esto fundamentado no solo en las definiciones de las “firmas digitales y/o electrónicas”, sino atendiendo al concepto que de que las mismas se encuentran atadas al “mensaje de datos” y entiéndase que por ello, que estas firmas están ligadas directamente al mencionado concepto.

En caso de actas físicas, las mismas deberán ser firmadas o suscritas de manera autógrafa por quienes correspondan según la reunión que se pretenda realizar, en los términos de los Decretos Legislativos, de la Ley 222 de 1995 y del Código de Comercio.

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exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación” (L. 527/99, art. 2º, lit. C).”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia No. 2004-01074 (16 de diciembre de 2010). M.P. Doctor Pedro Octavio Munar Cadena. Expediente: Expediente 11001 3110 005 2004 01074 01.

Por último, para las inquietudes acerca de las actas que se emiten por parte de la Junta Directiva se debe recordar que, por virtud del artículo 175 del Decreto 019 de 2012, éstas no están sujetas a registro público y, en consecuencia, las mismas deberán regirse por lo dispuesto en los estatutos y la ley, de acuerdo con lo determinado en el Decreto 1074 de 2015, en los artículos antes mencionados y el que reiteramos a continuación:

“Artículo 2.2.2.47.7. Firma electrónica pactada mediante acuerdo. Salvo prueba en contrario, se presume que los mecanismos o técnicas de identificación personal o autenticación electrónica según el caso, que acuerden utilizar las partes mediante acuerdo, cumplen los requisitos de firma electrónica.

Parágrafo. La parte que mediante acuerdo provee los métodos de firma electrónica deberá asegurarse de que sus mecanismos son técnicamente seguros y confiables para el propósito de los mismos. A dicha parte le corresponderá probar estos requisitos en caso de que sea necesario.”

Por lo anterior, las firmas de las actas de Junta Directiva deberán cumplir con los requisitos que sobre las mismas se hayan acordado en los estatutos sociales o en el reglamento interno que regule su funcionamiento, por lo cual, para poder usar una firma “escaneada” ésta deberá cumplir con todos los requisitos establecidos en la legislación nacional para la firma electrónica (atendiendo también en su totalidad la Sentencia No. 2004-01074 (16 de diciembre de 2010). M.P. Doctor Pedro Octavio Munar Cadena. Expediente: Expediente 11001 3110 005 2004 01074 01.).

De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

 

 

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