Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre diferentes aspectos que se mencionarán más adelante, los cuales tienen que ver con diversas operaciones realizadas entre sociedades.
Preliminarmente, se debe recordar que esta entidad dio traslado de las inquietudes 3 y 4 del primer caso y de la inquietud 3 del segundo caso al Banco de la República por considerarlas de su competencia, mediante oficio No. 195-157716 del 15 de julio de 2022.
Con base en la anterior aclaración, se responderán de forma general y abstracta las siguientes preguntas formuladas por el consultante:
“En este sentido, elevo las siguientes preguntas respecto a este primer caso:
¿Frente a esta entidad, cuáles son las consecuencias por no haber registrado a la fecha las inversiones extranjeras aquí representadas?
En caso de acarrear una sanción como consecuencia de la falta de registro ¿Cuál sería el monto de esta?
(…)
En este sentido, elevo las siguientes preguntas respecto al segundo caso:
¿Frente a esta entidad, cuáles son las consecuencias por no haber registrado a la fecha el préstamo y posteriormente el aumento de este?
En caso de acarrear una sanción como consecuencia de la falta de registro ¿Cuál sería el monto de esta? (…)”.
Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la entidad, y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto.
Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia.
Su consulta es particular y concreta, por lo que este Despacho no se referirá específicamente a la misma. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso indicarle al usuario que las inquietudes planteadas se abordarán de manera general, esto teniendo en cuenta las funciones y facultades de esta entidad determinadas en el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021.
Con el alcance indicado, en primer lugar, es necesario poner de presente que respecto de las inquietudes 1 y 2 del “primer caso”, esta Entidad no se puede pronunciar acerca de los registros que se deban realizar ante la DIAN, ni sobre los que se deben realizar ante el Banco de la República.
No obstante, esta Entidad tiene facultades administrativas relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas, reportadas por el Banco de la República.
El artículo 4 del Decreto 1380 de 2021, que modificó el artículo 7 del Decreto 1736 de 2020, establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 4.- Modifíquese el artículo 7 del Decreto 1736 de 2020, el cual quedará así:
ARTÍCULO 7.- Funciones Generales de la Superintendencia de Sociedades. La Superintendencia de Sociedades cumplirá las funciones generales establecidas en las leyes 222 de 1995; 363 de 1997; 446 de 1998; 550 de 1999; 603 de 2000; 640 de 2001; 1116 de 2006; 1173 de 2007; 1258 de 2008; 1314 de 2009; 1429 de 2010; 1445 de 2011; 1450 de 2011; 1527 de 2012; 1563 de 2012; 1676 de 2013; 1700 de 2013; 1708 de 2014; 1727 de 2014; 1762 de 2015; 1778 de 2016; 1870 de 2017; 1901 de 2018; 1902 de 2018; 1943 de 2018; 1955 de 2019; 1966 de 2019, 2069 de 2020 y en particular las determinadas en el Decreto Único Reglamentario Sectorial 1074 de 2015 (Decisión 292 de 1991 - Comisión del Acuerdo de Cartagena) y en los siguientes Decretos 1970 de 1979; 1941 de 1986; 410 de 1971; 1746 de 1991; 2116 de 1992; artículo 110, parágrafo 1°, numeral 2 del Decreto 663 de 1993; Decreto 2153 de 1992; 1517 de 1998; 1818 de 1998; 2080 de 2000; 1844 de 2003; 4334 de 2008; 19 de 2012; 1510 de 2013; 1219 de 2014; 1835 de 2015; 2136 de 2015; 24 de 2016; 1348 de 2016; 119 de 2017; 2046 de 2019; 065 de 2020; 560 de 2020; 772 de 2020; 1008 de 2020; 1068 de 2020 y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, así como las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de la República.
Teniendo en cuenta el contenido normativo anterior, se especifican las siguientes funciones: (…)
- 12. Ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas; (…)”.
Sobre el particular, la Entidad ha determinado lo siguiente:
“(…) 1.2. Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 1742 de 2020, dispone:
“ARTÍCULO 3. Funciones Generales. Corresponde a la DIAN ejercer las siguientes funciones:
(…)
- 6. Controlar y vigilar las operaciones derivadas del régimen cambiario que no sean competencia de otra entidad.”.
1.3. Igualmente, se debe precisar que la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales que el Presidente de la Republica ejerce por conducto de esta Superintendencia, en los términos del artículo 82 de la Ley 222 de 1995, se ejerce frente al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo.
Al respecto, este Despacho indicó, mediante concepto 220-203779 de 2 de noviembre de 2016, lo siguiente:
“De lo expuesto se desprende que las inversiones financieras y de activos en el exterior, no son objeto de las funciones de vigilancia que le competen a esta Superintendencia, lo que no excluye que con motivo del análisis de alguna operación en particular que deba evaluar por conducto del Grupo de Régimen Cambiario, en ejercicio de las funciones asignadas por el Decreto 1746, relacionado con la aplicación del proceso administrativo sancionatorio cambiario, se determine la existencia de una operación de inversión extranjera en Colombia o Colombiana en el exterior, caso en el cual ha de adoptar la decisión a que haya lugar.
En materia de competencia, la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, por la que se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, establece en su artículo 5º lo siguiente:
“Competencia Administrativa. Los organismos y entidades administrativas deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo.”
A la regla anterior se suma que el artículo 3° del Decreto 4048 del 22 de octubre de 2008, dispone: “Funciones Generales. Corresponde a la DIAN ejercer las siguientes funciones: “...5. Controlar y vigilar las operaciones derivadas del régimen cambiario que no sean competencia de otra entidad;…” premisa de la que se infiere que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), es la llamada a ejercer las funciones residuales frente a la vigilancia y control de aquellas operaciones no atribuidas a la competencia de otra autoridad , lo que a juicio de esta oficina permite reiterar que no es esta la Entidad competente para conocer de operaciones financieras o de activos en el exterior.(…)”1.
Con base en lo anterior, quedan claras las funciones de la Superintendencia de Sociedades.
Ahora, una vez el Banco de la República reporta la presunta situación que puede constituir una infracción cuya investigación compete a la Entidad, esta Superintendencia, de acuerdo con sus facultades legales, procede a realizar las actividades administrativas a que haya lugar, con el fin de investigar la situación.
Si después de la investigación correspondiente esta Entidad, de acuerdo con sus facultades, considera que existe una infracción al régimen cambiario, procederá a imponer la sanción a que haya lugar en los términos dispuestos por el artículo 3 del Decreto 1746 de 1991:
“Artículo 3o. Las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa a favor del Tesoro Nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.
La multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción.
En caso de que una persona natural o jurídica infrinja reiteradamente el régimen cambiario, en forma tal que se infiera razonadamente que las operaciones de cambio han sido utilizadas ficticiamente para amparar ingresos o egresos de divisas que no correspondan a operaciones autorizadas, se podrá imponer como sanción accesoria a la multa la prohibición para celebrar operaciones de cambio durante un término que o (sic) podrá ser inferior a un (1) año ni superior a cinco (5).”.
Para el segundo caso referenciado, opera la misma respuesta para las anteriores inquietudes 1 y 2, razón por la cual, éstas últimas se deberán entender respondidas en los mismos términos.
De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos señalados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y la herramienta tecnológica Tesauro donde podrá consultar conceptos, análisis jurídicos y sentencias en temas mercantiles.
