SAGRILAFT – Oficial de cumplimiento matriz puede serlo sociedades que integran grupo empresarial o de controladas. Oficio 220-023109 de 2021

OFICIO 220-023109 DEL 10 DE MARZO DE 2021 ASUNTO: SAGRILAFT – OFICIAL DE CUMPLIMIENTO DE LA MATRIZ PUEDE SERLO DE LAS SOCIEDADES QUE INTEGRAN EL GRUPO EMPRESARIAL O
DE SUS CONTROLADAS

Me refiero a su escrito radicado como se anuncia en la referencia mediante el cual, eleva una consulta relacionada con la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, que modificó el Capítulo X de la Circular Externa 100-000005 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades.

Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, sus respuestas a las consultas no son
vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, por lo que, a pesar de que su consulta se eleva exponiendo un caso particular, la respuesta de esta Oficina debe entenderse que se refiere a situaciones generales que se le asemejen.

También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta
Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.

Advertido lo anterior, se dará respuesta a su consulta la cual fue planteada en los siguientes términos:

“(…) De acuerdo a la circular 100-000016 del 24 de diciembre de 2.020, en cuanto a los requisitos mínimos para ser designado oficial de cumplimiento, tenemos la siguiente inquietud:

Si hay dos empresas que son conocidas como una marca, pero tienen NIT diferente, objeto social diferente, contabilidad independiente, pero funcionan en las mismas instalaciones y el personal de las dos empresas ejecutan actividades para las dos y el oficial de cumplimiento está vinculado laboralmente con una de las empresas podría ejercer como oficial de cumplimiento de la otra.
Lo anterior estaría dentro de lo estipulado en el numeral 5.1.4.3.1 literal F ? (…)”

Del contenido de la consulta, asume éste Despacho que el interrogante planteado gira en torno a la verificación de condiciones para que la relación entre compañías obligadas a adoptar alguno de los sistemas de prevención de LA/FT/FPADM se enmarque dentro de los conceptos de control o de grupo empresarial, para que pueda presentarse la comunidad de su oficial de cumplimiento en los términos del numeral 5.1.4.3.1, que en su literal g) expresa:

“5.1.4.3.1. Requisitos mínimos para ser designado como Oficial de Cumplimiento.

La persona natural designada como Oficial de Cumplimiento debe cumplir como mínimo con los siguientes requisitos: (…)

g. Cuando exista un grupo empresarial o una situación de control declarada, el Oficial de Cumplimiento de la matriz o controlante podrá ser la misma persona para todas las Empresas que conforman el grupo o conglomerado, independientemente del número de Empresas que lo conformen.”

A partir del numeral transcrito, es claro que no basta que medien situaciones de sinergia entre compañías, debe predicarse entre éstas el control de alguna de ellas sobre las demás, o la existencia de grupo empresarial.

Dichos conceptos, de situación de control y de grupo empresarial, han sido ampliamente expuestos por esta Oficina, tal como lo hizo en el Oficio 220-108792 del 12 de agosto de 2015 que, entre otros temas, se ocupa de los mismos, así:

“(…) -El registro mercantil de la situación de control y/o de grupo empresarial, debe realizarse cuando se configuren los presupuestos señalados en los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 222 de 1995.
Las presunciones de subordinación corresponden al control interno por participación, al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios para elegir la junta directiva y al control externo.

-Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas.

– Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva.

-Control externo: Esta forma de control se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, sin que se exija que los controlantes participen en el capital social de la subordinada. Se le reconoce en la doctrina como “subordinación contractual”. Esta presunción tiene especial consagración en el parágrafo 1º del citado artículo, para el caso de las personas controlantes no societarias.

Estas presunciones tienen las siguientes características especiales:
a. No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo fundamental es la “realidad” del control, de tal manera que éste puede presentarse aun cuando se encuentre atomizado el capital social o el controlante no tenga la calidad de socio.

b. Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas. Si adicionalmente a la subordinación existe “unidad de propósito y dirección”, se configura el denominado grupo empresarial.

El concepto de “unidad de propósito y dirección” se exterioriza en aquellos grupos en que, por ejemplo, además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical o de integración horizontal, como cuando una sociedad compra cueros, otra los procesa, otra fábrica zapatos, otra fábrica gelatina y otra comercializa dichos productos, o cuando se determinan políticas comunes (administrativas, financieras, laborales, etc.).

Conviene precisar que toda modificación de la situación de control o de grupo empresarial deberá igualmente inscribirse en el registro mercantil. (…)”
(Destacado y subrayado fuera del texto).

De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.

 

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