ASUNTO: PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta relacionada con la prelación legal de créditos, en los siguientes términos:

“Tratándose de financiación por parte de las sociedades en los mercados de capitales, estas tienen dos formas para generar liquidez a saber: (i) mediante la emisión de deuda (bonos) o (ii) la emisión de capital (acciones).

En el marco de la emisión de bonos, el prospecto y los demás documentos de la emisión regulan las reglas de juego sobre las cuales los inversionistas van a participar en dicha emisión, los cuales son vinculantes para todos aquellos que deseen participar en la misma. En algunos casos, según la deuda de que se trate, los emisores optan por clasificarlas según el riesgo.

Como parte de este proceso, en muchos casos existe la denominada deuda senior (deuda sin ningún tipo de garantía real, la cual es una deuda subordinada de forma convencional y/o contractualmente en los respectivos documentos de emisión), en la que se sitúa al inversionista que opte por esta por delante de los demás inversionistas, es decir que existe un orden de prelación para el acreedor con deuda senior con respecto a los otros acreedores que fueron parte de la emisión al momento del pago de los títulos.

Ahora bien, frente a un evento de insolvencia, la Ley 1116 establece que ante la insuficiencia de activos del deudor para pagar la totalidad de sus deudas, los acreedores deben ser pagados a prorrata de sus acreencias, sin que se pueda pagar antes a unos que otros, salvo por las prelaciones que surgen de la ley como sería el caso de los acreedores de obligaciones laborales, tributarias, entre otros.

Particularmente, establece que, de la información presentada por el deudor en la solicitud el Juez del concurso deberá reconocer y graduar las acreencias objeto del proceso de insolvencia, de conformidad con lo establecido sobre la prelación de créditos en el Código Civil.

Teniendo en cuenta lo anterior, a la luz del régimen de insolvencia, tratándose de emisores de valores sometidos únicamente al control (más no vigilancia) de la Superintendencia Financiera de Colombia, agradezco me absuelvan las siguientes inquietudes (…)” (Subrayado fuera del texto original)

Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones están enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020.

Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

El caso al que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto.

Previo a abordar las preguntas planteadas en la consulta, esta Oficina considera pertinente hacer algunas reflexiones sobre las instituciones de la prelación de créditos y el principio de igualdad concursal, por ser necesarias para sustentar las respuestas pertinentes.

En primer lugar, se debe advertir que la institución jurídica que determina el orden en que se deben atender las deudas con los acreedores, al interior de un proceso concursal, se denomina “prelación de créditos” y se encuentra regulada en los artículos 2488 y siguientes del Código Civil.

El sistema colombiano optó por un régimen de prelación legal, es decir que las causales de preferencia de unos créditos frente a otros se encuentran determinadas exclusivamente en la ley. En ese sentido, la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de esta Superintendencia ha sostenido reiteradamente que, al tratarse de normas de orden público, las partes no pueden establecer otras reglas de prelación por acuerdos entre ellas.

Lo anterior, en la medida que no es posible que por un pacto entre particulares se modifiquen las reglas de prelación estableciendo que en casos de insuficiencia patrimonial se deban atender unos créditos antes que otros. En ese sentido, el artículo 242 del Código de Comercio señala que el pago de las obligaciones sociales debe hacerse atendiendo las disposiciones sobre prelación de créditos.

Por otro lado, la Ley 1116 de 2006 establece en su artículo 4 el principio de igualdad concursal, según el cual todos los acreedores deben ser tratados de forma equitativa en el proceso, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias.

Este principio, es un desarrollo de lo señalado en el artículo 2492 del Código Civil, el cual establece que cuando los bienes no son suficientes para atender la totalidad de los créditos, el pago se hace a prorrata si no existen causales de preferencia.

Estas instituciones son esenciales para el funcionamiento del mercado del crédito, en tanto las mismas determinan cual es la probabilidad de impago de un acreedor en caso de que su deudor resulte insolvente. En ese sentido, si los acreedores perciben que su riesgo de crédito ante la insolvencia es demasiado alto, pueden abstenerse de prestar, requerir una garantía o exigir una mayor tasa de interés que justifique la mayor exposición al riesgo.

Así mismo, estas instituciones permiten a los jueces resolver las disputas que se dan en sede concursal, pues señalan los criterios para la distribución de la pérdida causada por la insuficiencia de bienes para pagar los créditos.

En suma, estas instituciones cumplen dos funciones: una ex ante, que permite que cada acreedor conozca su situación ante una eventual insolvencia, y una ex post, que señala el derrotero al que se debe ceñir el proceso de insolvencia para la distribución del patrimonio del deudor entre sus acreedores y quien soporta el riesgo de insolvencia.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Oficina resolverá las dudas planteadas bajo la órbita de las funciones que desempeña la Superintendencia de Sociedades en el ámbito de aplicación de la Ley 1116 de 2006, no sin antes poner de presente que la decisión sobre si los pactos, como los expuestos en su consulta, tienen reconocimiento en el proceso concursal, le corresponde tomarla al juez del concurso.

“¿Son válidos y tienen reconocimiento en el proceso de insolvencia los acuerdos privados sobre prelación de deudas, como sucede con un Reglamento de emisión y colocación?”

Respecto de la validez de este tipo de acuerdos, esta Oficina considera que deben distinguirse entre dos supuestos: i) si el pacto pretende otorgar a un grupo de tenedores de bonos la máxima prelación posible incluso por encima de los acreedores señalados en el artículo 2495 del Código Civil; o ii.) Si el pacto tiene por objeto señalar reglas de prelación entre los diferentes tenedores de bonos dependiendo de lo pactado dentro del reglamento de emisión.

En el primer supuesto, la respuesta sería negativa, pues como se señaló anteriormente, el sistema de prelación de créditos colombiano es legal, es decir que las causales de preferencia deben estar consagradas en la ley.

En ese sentido, un acuerdo privado en el que se otorgue a un crédito una mayor prelación frente a créditos de mejor rango o incluso frente a los de su misma clase no tiene validez por dos razones: i) en primer lugar, va en contra de las normas imperativas, en concreto los artículos 2488 y siguientes del Código Civil y, en consecuencia, adolecería de objeto ilícito; ii) en segundo lugar, bajo la regla de la relatividad de los contratos dicho convenio no sería oponible a aquellos acreedores que no suscribieron el acuerdo y no aceptaron la subordinación de su crédito a otros.

Ahora bien, en el segundo supuesto, es decir en el que la subordinación sea únicamente frente a otros tenedores de bonos, está Oficina considera que el mismo es válido según los motivos que se exponen a continuación:

 En primer lugar, se debe advertir que es usual en las emisiones de deuda que se emitan distintos tipos de bonos. Bajo esta técnica, la emisión cuenta con diferentes tramos o tranches en los cuales a unos se les permite ser
pagados con preferencia frente a otros según las reglas establecidas en el reglamento de emisión.

 Este esquema permite la participación en la financiación de diferentes perfiles de inversionistas, en tanto los más conservadores pueden adquirir los bonos de los tramos superiores advirtiendo que los mismos tienen un menor riesgo mientras que los más arriesgados pueden optar por los tramos inferiores que les reportan una mayor utilidad como consecuencia de la mayor exposición al incumplimiento.

 Estas estructuraciones son posibles en tanto quienes adquieren los bonos de los tramos inferiores aceptaran expresamente que sus derechos de créditos se encuentran subordinados a los derechos de crédito de los bonos de los tramos superiores. Lo anterior, se conoce como subordinación convencional en tanto la misma se deriva de la voluntad de las partes, acuerdo valido en la medida que:

o Se trata de un derecho de contenido patrimonial el cual es de libre disposición por la autonomía privada. En ese sentido, el titular del crédito acepta que los mismos se encuentren subordinados a los de otro titular de derecho de crédito.

o Constituye una situación de solidaridad por activa en la cual existe una pluralidad de acreedores en la cual el reglamento de emisión regula las relaciones entre los acreedores y el deudor, y las relaciones entre los diferentes acreedores.

De conformidad con lo anterior, los pactos de subordinación convencional son válidos entre las partes que se adhieren al reglamento de emisión en ejercicio de la autonomía privada, toda vez que regulan las relaciones entre los diferentes acreedores que hicieron parte de la misma.

Respecto de si este tipo de pactos tienen reconocimiento en el proceso concursal, debemos reiterar que la función de esta Oficina es resolver dudas jurídicas abstractas. Por tanto, le corresponde al juez de cada caso resolver sobre el efecto de este tipo de acuerdos en un caso particular.

“¿Bajo qué clase estaría un acreedor cuya deuda sea catalogada como senior sin garantía, en virtud de un Reglamento de emisión?”

De conformidad con la respuesta anterior, en el caso de una emisión no garantizada, todos los titulares de los bonos tendrían la condición de acreedores quirografarios frente al deudor, sin distinguir entre si son deuda senior o deuda junior.

Sin embargo, al interior de la relación de acreedores, los seniors pueden hacer valer frente a los juniors su preferencia, exigiendo que lo que les fue reconocido en el concurso del deudor sea destinado preferentemente al pago de sus créditos, y solo una vez satisfechos los mismos se destine el remanente a la atención de los créditos junior.

“¿Existe algún tipo de prelación dentro de esta clase para los acreedores cuya deuda sea senior sin garantía, respecto de aquellos acreedores que no ostentan dicha calidad en el reglamento?”

No, tal y como se manifestó anteriormente, la ley proscribe la creación de una causal de preferencia que no esté contemplada en la ley. En ese sentido, el efecto de la subordinación convencional se materializa al resolver las relaciones internas entre los acreedores según lo dispuesto en el reglamento de emisión, pero no es una situación que afecte la calificación de los créditos del deudor en sede concursal.

“¿Qué posición ha tomado la Superintendencia sobre la clasificación de este tipo de deudas en un proceso de insolvencia?”

No se conocen antecedentes en sede judicial sobre subordinación consensual, al interior un proceso de insolvencia.

“¿Qué efectos ante terceros tiene la clasificación de una deuda como senior?”

Ninguno, tal como se mencionó anteriormente la calificación de una deuda como senior solo tiene efectos entre los que la pactaron y siempre que no se vulnere la prelación de créditos establecida en la ley.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.