Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número de la referencia, que fue recibido por esta oficina en el mes de agosto pasado, mediante el cual, refiriéndose a nuestro Oficio 220-167551 del 9 de diciembre de 2019, que se ocupa de las fuentes de adquisición de capital de trabajo de los factores, eleva algunas inquietudes relacionadas con la afectación de los límites establecidos para los mandatos de libre inversión a los que
alude el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1981 de 1988.

Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID – 19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como ésta Superintendencia atiendan peticiones de consulta
en treinta y cinco (35) días.

El caso al que se refiere su consulta es particular, por lo que ésta Oficina no se referirá específicamente al mismo; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el mismo.

El Oficio 220-167551 del 9 de diciembre de 2019, que responde a una consulta incoada por usted mismo, establece lo siguiente a manera de conclusión:

“(…) Por lo anterior, ante su inquietud cabe mencionar que, no solamente a través e la colocación de acciones o capitalización es que un factor puede obtener capital de trabajo para adelantar operaciones de factoring, o las conexas a éstas.

Es así como, al mencionar el citado Numeral 1º del artículo 12 del Decreto 2669 de 2012 que una de las fuentes de financiación puede (sic) ser los accionistas o socios a través de recursos aportados por éstos, no solo se refiere a la suscripción y pago de acciones que componen el capital del factor, sino todo tipo de aportes provenientes de los mismos, dentro de los cuales se encuentran los préstamos de dinero a la compañía.

Nótese que el Numeral 2º, ídem, prevé la posibilidad de que la financiación provenga del sistema financiero, razón de más para aceptar que tal financiación pueda provenir de los mismos asociados.

Otra especie de aporte puede devenir de parte de los accionistas o socios a título gratuito, a manera de donación.

En todo caso, la sociedad podrá generar capital de trabajo de parte de sus accionistas o socios a través de cualquiera figura contractual que, en todo caso, implique la traslación de propiedad del aporte a la compañía.

En todo caso, deberá siempre cumplir con lo ordenado en la Ley de tal manera que no podrá el factor en los términos del artículo 13 del Decreto 2669 de 2012, entre otras prohibiciones ´Celebrar contratos de mutuo excediendo los límites establecidos en el Decreto número 1981 de 1988’, relacionado con la captación de dineros del público en forma masiva y habitual. (…)”

Conforme se expuso en el Oficio 220-167551 del 9 de diciembre de 2019, los factores pueden conseguir capital de trabajo a través de donaciones de terceros, donaciones de socios, o de préstamos que le efectúen estos últimos, no sin antes advertir que, en tratándose de préstamos de socios, debía el factor evitar exceder los límites establecidos en el Decreto 1981 de 1988 en materia de captación de dineros del público, lo que deriva
de la prohibición específica a que se refiere el numeral 3º del artículo 13 del Decreto 2669 de 2012 en tal sentido, veamos:

“Artículo 13. Operaciones prohibidas. Los factores no podrán:

1. Celebrar contratos, negocios u operaciones para el descuento de flujos futuros ofreciendo bienes, beneficios o intereses indeterminados o que no constituyan una operación de factoring en los términos definidos en el presente decreto;

2. Ofrecer la asesoría o los servicios relacionados con la adquisición o enajenación de valores inscritos en el registro Nacional de Valores y Emisores, y;

3. Celebrar contratos de mutuo excediendo los límites establecidos en el Decreto número 1981 de 1988.” (Negrilla fuera del texto).

Ahora, dichos límites están establecidos en el artículo 1º del referido Decreto 1981 de 1988, que reza:

“Artículo 1º Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.

Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:

a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982″. (Negrilla fuera del texto).

A lo anterior, se suma lo preceptuado para las empresas de factoring en el artículo 89 de la ley de Garantías Mobiliarias, Ley 1676 de 2013, que también fija el tope para los mandatos específicos y los de libre inversión en relación con el patrimonio de las compañías factor. Dicho artículo dispone:

“ARTÍCULO 89. SOLVENCIA OBLIGATORIA PARA LAS EMPRESAS DE FACTORING. Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de “mandatos específicos” con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad. Para los mandatos de “libre inversión” deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2 del artículo 1º Decreto número 1981 de 1988.” (El término tachado fue declarado inexequible1)

Anotado lo anterior, procederá ésta Oficina a responder sus interrogantes en los siguientes términos:

“1. ¿Los aportes de los socios (a través de mutuos, donaciones u otros mecanismos) para financiar actividades de factoring de una sociedad comercial que realice esta actividad de forma no exclusiva, se encuentran sometidos a los límites establecidos en el numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1981 de 1988? De no encontrarse sometidos a dichos límites, ¿podrían celebrarse contratos de mutuo con más de 20 accionistas para financiar la actividad de factoring de la sociedad?”

Las donaciones no se encuentran contempladas por el Decreto 1981 de 1988 como negocio sobre el cual sopesar la captación no autorizada de dineros del público.

Ahora, en lo que respecta a las operaciones de mutuo celebradas entre el factor y sus asociados, se vio cómo el mismo Decreto 1981 exceptuó estas operaciones del cálculo para determinar una posible captación no autorizada de dineros del público, por supuesto, siempre que dichos asociados cumplan las condiciones a que alude el parágrafo segundo del artículo 1º de dicho decreto.

“2. ¿Puede entenderse que el pasivo que ostente una sociedad comercial que realice actividades de factoring de forma no exclusiva es un pasivo ‘con el público’ a voces del numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1981 de 1988?”

Para responder su pregunta, basta con señalar que el artículo 1º del Decreto 1981 de 1998, define el pasivo para con el público en los siguientes términos:

_____________________________

1 Corte Constitucional. Sentencia C-882-14 de 2014, Magistrada Ponente Dra. María Victoria Calle Correa.

“(…) Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. (…)”

“3. ¿Si una sociedad comercial que realiza actividades de factoring de forma no exclusiva, financia su actividad a través de mandatos de libre inversión, pero además a través de aportes de sus accionistas, el límite establecido en el Decreto 1981 de 1988 sería de 20 mandatos de libre inversión y de manera independiente se contaría un nuevo límite de pasivos con el público?”

En lo que respecta al mutuo de parte de los asociados del factor, ya se mencionó que éste está sujeto a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de Decreto 1981 de 1988.

En lo que respecta a los mandatos de libre inversión, vimos cómo la ley de garantías mobiliarias determina sus límites.

“4. En tal sentido, ¿podría una sociedad comercial con objeto no exclusivo de factoring realizar operaciones de factoring a través de 20 mandatos de libre inversión (de personas no accionistas) y adicionalmente financiar su actividad con mutuos de 20 accionistas sin vulnerar los límites establecidos en el Decreto 1981 de 1988?”

La respuesta a éste interrogante se encuentra subsumida en las respuestas dadas previamente a las anteriores preguntas.

De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular
Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.