Derecho de información de miembros de junta directiva. Oficio Supersociedades 220-040299 de 2021

ASUNTO: DERECHO DE INFORMACIÓN DE MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual previas las siguientes consideraciones de orden fáctico, formula unas consultas:

“I. Consideraciones

1. A, miembro de junta directiva y accionista de la sociedad por acciones simplificada (S.A.S.) X, realiza solicitudes de información a la administración de la sociedad cada semana del año, requiriendo constantemente el acompañamiento del personal de la misma, dando órdenes, instrucciones, determinando tiempos de atención y, en consecuencia, entorpeciendo el normal funcionamiento de la compañía.

2. En virtud de los estatutos de la sociedad y del reglamento de la junta directiva, en ejercicio del derecho de información que le asiste en su calidad de miembro de junta directiva, A tiene la facultad de acceder a la información contable y financiera de la sociedad durante todo el año, siendo el único límite el que ha dispuesto la Superintendencia de Sociedades en su interpretación de la normativa comercial (ver Oficio 220-043858 del 06 de mayo de 2013), esto es, que el ejercicio de las funciones de la junta directiva no atente contra el buen desarrollo de la empresa.

3. Sin embargo, ni en las Circulares externas de la Superintendencia ni en la normativa comercial se encuentra consagrada la consecuencia para el miembro de junta directiva que abusa de su derecho como tal (aun con la aquiescencia y/o autorización de dicho órgano), llegando incluso a pretender actuar como gerente sin serlo.

4. El parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008, prescribe que: “Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificadas, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”. [Negrilla y subraya propias].

5. Con lo anterior, no resulta claro si la figura del administrador de hecho es radicalmente inaplicable cuando quien se inmiscuye en la actividad positiva de gestión, administración o dirección del gerente es un miembro de la junta directiva de la misma sociedad.

6. Así, no resulta claro: 1) Cuál es la consecuencia para el miembro de junta directiva que en ejercicio de su derecho de información entorpece el normal funcionamiento de la sociedad; ni, 2) Cuál es la aplicación que en cuanto a los miembros de junta directiva tiene la figura del administrador de hecho.

II. Consulta

Teniendo en cuenta lo anterior, surgen los siguientes interrogantes:

1. ¿Cuáles son los requisitos para que se entienda que la junta directiva abusa de su derecho de información entorpeciendo el normal desarrollo de las actividades de la sociedad?

2. En caso de que A abuse de su derecho de información con aquiescencia y/o autorización de la junta directiva como órgano colegiado, ¿cuál sería la consecuencia negativa por dicho abuso? Y, ¿Cuál sería el medio que debería usar el gerente para lograr la imposición de dicha consecuencia negativa dado que el reglamento del órgano administrativo no prevé un proceso para ello?

3. ¿En qué medida resulta aplicable a los miembros de junta directiva la figura del administrador de hecho cuando estos, con aquiescencia y/o autorización del órgano colegiado, ejercen funciones que son propias del gerente?” Previamente a atender sus inquietudes debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales.

Del mismo modo, en el entendido de que la consulta formulada está orientada a resolver un caso particular, derivado de una situación que se presenta como desarrollo del derecho de información que tienen los administradores en una compañía, debe advertirse que esta Oficina no puede por vía de consulta resolver situaciones como la que se describe, ni asesorar a los consultantes sobre la pertinencia de posibles acciones legales y judiciales correspondientes.

Con el alcance indicado y contrario a lo que expresa el consultante, la Superintendencia de Sociedades si se ha referido en múltiples ocasiones sobre el funcionamiento de la junta directiva, para lo cual, se transcribe el concepto contenido en el Oficio 220-087032 del 6 de septiembre de 2008, en el que expresamente manifiesta que las atribuciones de la junta directiva se ejercen por ésta como órgano y no por sus miembros individualmente considerados, en los siguientes términos:

“(…) la junta directiva es un órgano de administración, asesoría y colaboración, el cual se encuentra facultado para ordenar la celebración o ejecución de cualquier acto o contrato y para tomar las determinaciones necesarias para que la sociedad cumpla sus fines (artículo 438 C.Co), actuaciones estas que en todo caso se adelantan como órgano colegiado y no de manera aislada e independiente por sus miembros. (…)”.

Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de que los miembros de la junta directiva tengan acceso a la información de la sociedad para el desarrollo de sus funciones, es preciso señalar que también ésta Superintendencia ha expuesto su criterio sobre este particular, para cuyo propósito se transcriben algunos apartes del Oficio 220-71972 del 17 de noviembre de 2000:

“1. Oficio EX 00635 de 16 de enero de 1987, reiterado en Oficio 33850 de junio 9 de 1995:

“(…) Es obvio que, para el cabal desempeño de sus funciones y el cumplimiento de las obligaciones, la Junta Directiva debe tener fácil acceso a la información necesaria. Por lo tanto, si para llevar a efecto su tarea es indispensable la inspección y revisión de los libros o papeles de la sociedad, debe por consiguiente permitírsele en cualquier tiempo tal posibilidad. Es de anotar, que la atribución en mención, debe adelantarla el referido órgano Administrativo como tal, bien directamente o por medio de una comisión que de su seno se elija; pero en modo alguno puede un Miembro de la Junta Directiva de manera independiente al citado órgano, a motu proprio (sic) inspeccionar los libros y demás papeles sociales de la compañía, actuando en forma ajena, lo cual no es posible, por cuanto la Junta Directiva al ser un cuerpo colegiado, debe proceder como tal” (subrayas fuera de contexto).

2. Oficio 220- 57325 de octubre 22 de 1997

“(…) CONCLUSIÓN: Si bien es cierto que la Ley 222 de 1995 en su artículo 24 amplió la responsabilidad de los administradores hasta el punto de exigir la diligencia de un buen hombre de negocios, no por ello está autorizado un miembro de la junta directiva para actuar en forma independiente y separada del órgano social al que pertenece, por cuanto éste tiene carácter colegiado lo que obliga a que sus actuaciones obedezcan a decisiones adoptadas por la junta directiva como órgano social. Cuando un miembro de la junta directiva considere que se requiere la revisión o análisis de un documento o documentos que reposen en poder de la sociedad, deberá recomendar a la junta directiva la realización de la correspondiente solicitud; si éste órgano social no aprueba tal petición, le asiste al miembro peticionario el derecho de solicitar que se deje constancia de su petición, en el acta o en los documentos relativos a su gestión, a efectos de poder demostrar la diligencia y sentido de responsabilidad de su actuación”.

3. Oficio 220 – 3036 del 21 de enero de 2000

” (…) Ahora bien, en lo que hace al llamado derecho de información, predicable de los órganos de administración de una sociedad para el cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, éste se justifica en la necesidad de contar con la suficiente ilustración que les permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y así poder adoptar las decisiones que estime pertinentes.

Como quiera que, en la realidad jurídica societaria, la presencia de personas naturales en los órganos de administración es meramente accidental, pues las que hoy están mañana quizá no, lo verdaderamente relevante es la permanencia de los órganos de dirección y la posibilidad de su proveimiento en cualquier momento. De allí la importancia de que los órganos de administración sean considerados objetivamente, esto es, independientemente de las personas que los conforman, y que éstos puedan ser removidos en cualquier tiempo, en sesiones ordinarias o extraordinarias.

Si bien es cierto que la legislación mercantil no regula el referido derecho de información, en el sentido de establecer hasta dónde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los miembros de juntas directivas (independientemente de que a su vez, se detente la calidad de socio o accionista) y que, en principio, éstos estarían facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 434 a 438 del Código de Comercio, en concordancia con el 198 y 199 ídem, el precepto contenido en el artículo 22 de 1995, que les reconoce la calidad de administradores, no puede entenderse como la extensión de facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que sea considerado objetivamente. (…)

En este orden de ideas, para los efectos del ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le corresponde a la junta directiva, sus miembros habrán de ceñirse a lo dispuesto en los estatutos sociales así como a los deberes, obligaciones y régimen de responsabilidad de que tratan los artículos 23 y 24 del Código de Comercio (sic), lo cual no implica que so pretexto del derecho de información, y amparados en la calidad de administradores que les otorga la ley, estén facultados de manera individual para requerir a su arbitrio y sin limitación alguna, los documentos que su parecer indique, porque ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento a la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana”.”

Por su parte, concluye el Despacho en el Oficio 220-71972 del 17 de noviembre de el carácter colegiado de la junta directiva implica que la misma deba ser considerada de manera objetiva, esto es, independientemente de las personas que la conforman, de tal suerte que sus actuaciones obedezcan a decisiones del órgano de administración y no a la conducta independiente y separada de sus miembros, a quienes individualmente considerados no se les extienden las facultades propias del comentado órgano. De allí que el acceso a la información de la compañía, o lo que se ha dado en llamar derecho de información de los administradores, se ejerza en cualquier tiempo por la junta directiva como órgano o por una comisión designada por este, pero no de forma aislada por parte de sus integrantes (…)” (La negrilla no es del texto).

Con fundamento en lo expresado, se responden las inquietudes de forma general y abstracta, así:

Basta con entender el funcionamiento de la Junta Directiva para comprender que ésta actúa como un todo. Una vez que se reúna la mayoría de los miembros que conforman el señalado órgano, adoptarán las decisiones en interés de la sociedad y no de los miembros de junta directiva individualmente considerados.

No obstante, lo anterior, debe tenerse en cuenta que, la Superintendencia de Sociedades, como organismo de supervisión, conforme al artículo 152 del Decreto 19 de 2012, por el cual se modificó el artículo 87 de la ley 222 de 1995, establece que dentro de las funciones administrativas que tiene este organismo, está la de realizar investigaciones administrativas cuando se den los presupuestos previstos en la norma:

“En todo caso en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjera que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas: (…)

3. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para el efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medias pertinentes según las facultades asignadas en la ley. (…)”.

Por lo anterior, se sugiere que en el evento en que la sociedad a la que usted hace referencia, se encuentre dentro de los presupuestos enunciados en el precitado artículo, presente la respectiva queja por conducto del Grupo de Investigaciones Administrativas de esta Superintendencia. En el evento contrario, vale decir, que no cumpla los presupuestos para acceder a la medida administrativa, podrá conforme al parágrafo 2° de la señalada disposición, acogerse al mecanismo de la conciliación ante la Superintendencia de Sociedades, en procura de resolver el conflicto surgido con los asociados, sin perjuicio de acudir por la vía judicial ante esta Entidad.

Para el efecto, es pertinente indicar que en la “Guía de Litigio Societario” que se encuentra en la Página WEB, link “Procedimientos Mercantiles” de esta Entidad, se podrá consultar toda la información correspondiente a las reglas aplicables tratándose de los procesos de naturaleza societaria de los que la Superintendencia de Sociedades está llamada a conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales.

Por último, se pone de presente que de acuerdo con el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008, eventualmente podría resultar aplicable la figura del administrador de hecho, con las consecuencias que señala la norma, cuando un miembro de junta directiva se inmiscuye en una actividad positiva de gestión propia del representante legal, sin ostentar éste último cargo; sin embargo, tal situación deberá ser analizada de forma particular de acuerdo con los hechos y las pruebas que rodean el caso.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros

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