Control societario – algunos aspectos sobre los grupos empresariales. Oficio Supersociedades 220-158553 de 2021

Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita que se emita un concepto sobre los siguientes asuntos:

1. ¿Puede una persona natural ser matriz de un grupo empresarial? O ¿para que exista grupo empresarial se requiere necesariamente que la matriz sea también persona jurídica?
2. ¿En caso de la existencia de un grupo empresarial cuya matriz sea una persona natural, y las subsidiarias sean empresas de derecho colombiano y extranjero?

Pregunta lo siguiente:
a. ¿Cómo se cumple con la obligación de preparar estados financieros consolidados?
b. ¿Deben también los administradores de las sociedades extranjeras presentar el informe especial de que trata el artículo 29 de la Ley 222 de 1995?

3. Una persona natural domiciliada en Colombia es titular del 100% de las acciones de una sociedad de derecho extranjero cuando. En este sentido, ¿el accionista debe declarar la situación de control interno por participación de conformidad con el artículo 261 del Código de Comercio?

4. Se tienen 3 empresas. Una es titular de los derechos de autor sobre un software.

La segunda comercializa el software y la tercera presta servicios de soporte relacionados con el software. No obstante, no existe exclusividad entre las tres empresas.
a. ¿La relación contractual entre ellas evidencia situación de control por parte de la empresa titular de los derechos de autor? Si es así, por favor indicar el fundamento jurídico.
b. ¿La relación contractual entre las tres constituye unidad de propósito?

5. En el negocio de la explotación de franquicias, normalmente el franquiciante exige que el franquiciado constituya una sociedad por cada franquicia. Anotado lo anterior, ¿el hecho de ser accionista de diversas sociedades dedicadas a la explotación de diferentes franquicias implica la existencia de un grupo empresarial?

6. ¿Cuáles son los criterios bajo los cuales se decreta el control conjunto en sociedades de familia? ¿El hecho de tratarse de una sociedad de familia es per sé constitutivo de control conjunto?

Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o
jurisdiccionales en un caso concreto.

Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia.

Con el alcance indicado, este Despacho procede a dar respuesta a las inquietudes planteadas, en el mismo orden en que fueron formuladas:

1. Al respecto de la primera inquietud, en efecto una persona natural puede ser controlante de un grupo empresarial, como ya lo ha mencionado este Despacho:

“De las consideraciones que anteceden, se derivan las respuestas a los interrogantes planteados, así:

1. Los presupuestos de subordinación previstos en el artículo 27 de la ley 222 de 1995, determinan la existencia de una situación de control. En el caso planteado en el que una persona natural tiene el 93% del capital en dos sociedades anónimas, a la luz del parágrafo 1° del artículo 27 ibídem, se presume que es el controlante y las sociedades anónimas (A y B), serían las subordinadas.

2. Partiendo del supuesto que exista situación de control, habrá que determinar si dentro de las personas naturales y jurídicas vinculadas, existe unidad de propósito y dirección, en este evento podría establecerse la existencia del grupo empresarial.

La ley no consagra excepción en razón a que entre las personas naturales o jurídicas vinculadas exista un vínculo de consanguinidad, por lo que, a juicio de este Despacho, esta situación resulta irrelevante.

3. Puede darse la situación de control sin que exista un grupo empresarial; sin embargo, no puede existir un grupo empresarial sin que se configure una situación de control.”1

2. Para resolver la segunda inquietud (literal a)), basta con mencionar lo determinado por esta Oficina en el siguiente concepto:

“La normatividad vigente para los preparadores de información de grupo 1 y grupo 2, las normas de información financiera establecen los requerimientos de control para establecer la obligación de consolidar estados financieros, tema ampliamente desarrollado en nuestra Guía Práctica de Aplicación del Método de la Participación y Preparación de Estados Financieros Consolidados y Combinados, que puede ser consultada en el portal web de esta Superintendencia.

Respecto de la preparación y presentación de los Estados Financieros Combinados la referida guía indica “…recaerá sobre la Subsidiaria colombiana de mayor patrimonio, en los siguientes casos: a) En aquellos grupos en que la Entidad Controladora fuere una persona natural o jurídica extranjera. b) En aquellos grupos en los que la Entidad Controladora fuere una persona natural domiciliada en Colombia. c) En aquellos grupos en los que la Entidad Controladora estuviere compuesta por dos o más personas naturales o jurídicas. En la preparación de los Estados Financieros Combinados se tendrá en cuenta un procedimiento similar al dispuesto para preparar Estados Financieros Consolidados referido en el numeral 4.5 de la presente guía, sin que en ellos se incluyan las cifras del inversionista controlador.”, resaltado en negrilla fuera del texto.

La combinación de estados financieros procederá entonces por la subordinada de mayor patrimonio e integrará los activos, pasivos, patrimonio, ingresos y gastos en un solo estado financiero de las subordinadas en Colombia, de acuerdo al procedimiento de consolidación, sin incluir las cifras de la persona natural controlante, siempre y cuando no esté obligado a llevar contabilidad.”2 .

3. Respecto de la consulta 2, literal b, es preciso indicar que las sociedades extranjeras se rigen por el derecho propio de los países de su constitución.

El artículo 29 de la Ley 222 de 1995 señala: “(…) tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada. (…)”.

El informe antes reseñado, refleja: i) Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada; ii) Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en interés de la controlante, así como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de la controlada, y iii) Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la sociedad controlante, así como las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante, haya tomado o dejado de tomar en interés de la sociedad controlada.

Por lo cual, la obligación de presentar el informe especial es de cumplimiento para las sociedades en Colombia, esto teniendo en cuenta la finalidad del mismo.

4. Sobre la tercera pregunta, se advierte que esta entidad, en función consultiva, no puede definir si se presenta una situación de Grupo Empresarial o de control, en un caso particular y concreto. Sin perjuicio de lo anterior, es del caso observar que los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, no hacen ninguna distinción en lo que respecta a la nacionalidad de la matriz o controlante, la que bien puede ser una persona natural colombiana o extranjera.

El artículo 30 de la Ley 222 de 1995, impone la obligación de declarar la situación de control y efectuar el registro correspondiente en la circunscripción de cada uno de los vinculados, para cuyo propósito la ley confiere un término de 30 días contados a partir de la configuración de la situación de control.

5. Al respecto de la cuarta pregunta en sus dos literales, se pone de presente que esta entidad, en función consultiva, no puede definir si se presenta una situación de Grupo Empresarial o de control, en un caso particular y concreto.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario recordar que la unidad de propósito y dirección es el segundo aspecto que determina el grupo empresarial, por lo cual es necesario entrar a considerar si, entre las mismas sociedades, existen vínculos de mayor intensidad que superan aquellos derivados del control. Para tales efectos, es preciso acudir a lo establecido en la misma ley, donde se define el alcance de este criterio en los siguientes términos: “Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.”3 Otro aspecto que cabe señalar es que si vencido el término previsto por el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, no se hubiere efectuado la inscripción a la que alude la norma, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la Superintendencia Financiera de Colombia, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, podrá declarar la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil: sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión.

A su vez, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 prevé que les corresponde a las citadas entidades determinar la existencia de grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.

6. La quinta inquietud se responde con lo manifestado en el punto anterior y la definición de “unidad de propósito y dirección”.
7. Sobre la última inquietud, es pertinente señalar que este Despacho se ha pronunciado sobre las sociedades de familia así:

“Efectuada la precisión que antecede, esta Superintendencia mediante oficio 220- 206544 del 20 de diciembre de 2018, previa revisión de pronunciamientos anteriores emitidos por la misma entidad y con el fin de responder una consulta relacionada con las sociedades de familia, entre otros aspectos, expresó lo siguiente:

“…En efecto, las sociedades de familia, independientemente del tipo societario (colectivas, en comanditas, limitadas, anónimas) son en la práctica aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc., En particular en las sociedades de segunda y tercera generación es apenas lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más distante que el señalado en la norma comentada, sin que eso desnaturalice la esencia del control que siguen ejerciendo miembros de una familia, cuyas relaciones se proyectan en el campo de la empresa, la familia y la propiedad (…)”.
Conforme a lo expuesto para que una sociedad tenga el carácter de familiar (artículo 102 del Código de Comercio) esta debe estar conformada por dos o más socios, con parentesco de consanguinidad hasta segundo grado o único civil, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Código Civil.

Ahora bien, comoquiera que el objeto de análisis se concreta en determinar si pueden considerarse como de familia, aquellas sociedades en las que el control lo ejercen miembros de una familia a través de diferentes personas jurídicas, lo primero a tener en cuenta, es que la definición doctrinal de sociedad de familia no restringe este concepto, de suerte que el control por parte de los miembros de una familia, podría ser ejercido directamente o a través de sociedades, lo que implica desde luego verificar también, si entre las sociedades vinculadas por relaciones de familia, se configuran alguno de los presupuestos de subordinación, vr.gr, a través del ejercicio de un control conjunto por parte de sus integrantes, en los términos del artículo 260 y 261 del Código de Comercio, lo que desde luego implicaría el cumplimiento del artículo 30 de la Ley 222 de 1995.”4 .

Igualmente, respecto del “control conjunto” esta Oficina determinó:
“Sobre el control conjunto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, expresó lo siguiente:

“… se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controla una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto”.

Agrega la referida Corporación que: “Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación”.5

En los anteriores términos se ha contestado su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la página WEB puede encontrar todos los pronunciamientos de su interés emitidos por la Oficina Asesora Jurídica, así como la normativa respectiva.

Chatea con nosotros