De la manera más atenta esta Subdirección encontrándose dentro del término legal establecido en el numeral 2 del Artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, se permite dar respuesta a su consulta, remitida por competencia, no sin antes advertirle que esta respuesta, no comprometerá la responsabilidad de la entidad que la atiende, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ibíd., constituyéndose simplemente en un criterio orientador:
En la consulta plantea varios interrogantes relacionados con la Resolución 209 del 12 de febrero de 2020, mediante la cual esta Unidad fija el esquema de costos y deducciones para los trabajadores independientes por cuenta propia o que celebran contratos distintos al de prestación de servicios personales, por actividades generadoras de ingresos distintas a la relacionada con el transporte público automotor de carga por carretera, regulado mediante la Resolución 1400 de 2019.
Origina la elaboración del esquema el hecho que esta clase de trabajadores independientes están autorizados, por el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, para deducir de sus ingresos brutos las expensas y costos derivados de la operación que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario con el fin de establecer el ingreso neto sobre el cual aplicarán el 40% para determinar el ingreso base de cotización-IBC.
Dice así:
Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.
Entonces, para facilitar la determinación de la base de cotización para esta clase de trabajadores independientes, en la medida que no tengan que verificar que cada costo o gasto cumpla lo dispuesto en el artículo 107 del Estatuto Tributario, pueden optar por aplicar el porcentaje establecido en la Resolución 209 según la actividad que corresponda:
_________________________
1 Ley 1755 del 30 de junio de 2015, que sustituyo un capitulo al CPACA
A continuación, procedemos a dar respuesta a sus inquietudes:
1.De manera cordial y respetuosa agradezco a la UGPP definir claramente quienes son los trabajadores independientes por cuenta propia para efectos de aportes de seguridad social.
2.Definir qué se entiende, para efectos de aportes de seguridad social, por contratos de servicios personales.
3.Expedir concepto específico sobre los casos en que los contratos de prestación de servicios profesionales se enmarcan en servicios personales y en qué casos se enmarcan como independientes por cuenta propia, lo anterior teniendo en cuenta que en la resolución específicamente se incluye el literal MActividades profesionales, científicas y técnicas. (sic)
Los conceptos de trabajador independiente por cuenta propia, contratista de prestación de servicios y con contratos distintos a éste, no han sido definidos expresamente por la ley o el reglamento, no obstante, podemos decir lo siguiente:
En relación con el trabajador independiente por cuenta propia, ateniéndonos en primer lugar a la definición gramatical, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “trabajador autónomo”; por consiguiente, dentro de este grupo de trabajadores tenemos a aquellos que ejercen una actividad a su cargo, con independencia de un contratante, por su propia decisión y asumiendo los riesgos propios de la actividad que le genera ingresos.
La norma se refiere, además, a los que celebren contratos distintos al de prestación de servicios personales. En esta clase de trabajadores se encuentran aquellos que derivan los ingresos de la celebración de contratos que no se enmarquen en el de prestación de servicios personales, como contratos de compraventa, arrendamientos, obra pública, etc.
Quienes ejercen profesiones liberales como la abogacía, contaduría, etc., que desarrollan actividades de asesoría, pueden enmarcarse en el grupo de trabajadores independientes por cuenta propia, siempre que no medie contrato de prestación de servicios formal (escrito) con el tercero beneficiario del servicio.
Respecto de los contratistas de prestación de servicios personales, la definición legal existente está enfocada para los contratos estatales de esta clase, en el numeral 3º2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no obstante esta definición enlaza la naturaleza del contrato con las funciones propias de la entidad contratante y así lo anunció el articulo 135 citado, pero conforme con el artículo 244 vigente, se entienden en esta clase de contratos, los celebrados con personas naturales en razón a sus calidades, “intuito personae”, para desarrollar una labor de manera personal, directa, es decir, celebrados en razón a sus calidades personales e intelectuales y que en materia de seguridad social, para que se enmarquen en este grupo, se exige la celebración formal del contrato de prestación de servicios.
Por consiguiente, en la actividad M- Actividades profesionales, científicas y técnicas, podrán deducir el 61.9% los trabajadores que desarrollen estas actividades sin mediar contrato de prestación de servicios personales, es decir, que no ejerce la actividad directamente por su cuenta y riesgo sino al servicio de otro.
4.Indicar cual esquema aplica para los independientes que tienen varios contratos donde unos se enmarcan como servicios personales y otros como independientes por cuenta propia, en forma simultánea. (sic)
El Parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 797 de 2003 dispone que: En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
Significa lo anterior, que la cotización correspondiente se efectúa en forma proporcional al salario o los ingresos devengados en cada caso.
En estos casos el trabajador independiente establece la base de cotización según corresponda, es decir, si tiene un contrato de prestación de servicios personales determina la base sobre mínimo el 40% del valor mensualizado del contrato sin IVA; y en los demás casos aplicará a los ingresos brutos la presunción de costos o no según lo considere y al resultado le calcula el 40%.
Graficamos un ejemplo de un abogado que tiene un contrato de prestación de servicios personales y percibe ingresos simultáneos y adicionales por el ejercicio de su profesión, es decir, como independiente cuenta propia:
1. Contrato Prestación de Servicios: $5.000.000 sin IVA (mensual)
IBC = $5.000.000 x 40%= $2.000.000
2. Cuenta propia calificado en la actividad M, que representa el 61.9% para deducciones:
a. Ingresos brutos mensuales sin IVA $5.000.000.
__________________________
2 Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
b. Valor por deducir: $5.000.000 * 61.9% = $3.095.000
c. Ingresos netos: $1.905.000
d. IBC = $1.905.000 * 40% = $762.000
IBC para cotizar en el periodo = $2.000.000 + $762.000: $2.762.000
5.Aclarar si la resolución aplica a:(…) los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas (…) Ó (…) los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes al de prestación de servicios personales, que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensa, la UGPP determinará un esquema de presunción de costos (..) (texto donde la coma incorpora confusión al entendimiento).. (sic)
En relación con la incorporación de la coma a la que se refiere, cabe manifestar que en la parte considerativa de la resolución 209 en efecto, allí fue insertado el signo de puntuación, sin embargo, en la parte resolutiva, artículo 1º no subsistió y el contenido del artículo guarda armonía con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, que dice:
PARÁGRAFO. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.
Es sabido que la ley tiene una posición prevalente en la escala normativa frente a otras normas jurídicas como es el caso de los actos administrativos, que deben expedirse con sujeción a ella en su sentido material y formal; por consiguiente, llegado el caso que el yerro que mención hubiere permanecido en la resolución, para su cabal entendimiento resultaba necesario remitirnos a la ley, sin perjuicio de la posibilidad de corregirlo.
Específicamente, la norma hace alusión a los independientes por cuenta propia y con contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, diferenciando éstos de los contratos de prestación de servicios enunciados en el inciso primero de la norma, según los cuales no se autoriza la deducción de costos y gastos porque se ha entendido que están incorporados dentro del 60% del valor mensualizado del contrato, siguiendo la interpretación que al respecto ha reiterado el H. Consejo de Estado frente a esta clase de contratos. En concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha julio 26 de 2007, siendo Magistrado Ponente el Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, concluyó:
“(…) Esto significa que el 40% del valor mensualizado del contrato de prestación de servicios que celebre un contratista de prestación de servicios es el límite legal máximo para calcular el ingreso base de cotización para este tipo de trabajadores independientes. Este porcentaje máximo corresponde al ingreso que percibe el contratista de prestación de servicios por su actividad. A contrario sensu, el 60% restante o el porcentaje que resulte aplicable, según el caso, representa el costo operacional que se deriva de la actividad desarrollada por el contratista. (…)”. (Resaltado nuestro)
Pero, en aquellos contratos de prestación de servicios en los cuales el contratista deba subcontratar personal y asumir otros gastos para ejecutar el contrato y así quede consignado en el contrato, podrá aplicar la presunción de costos, de lo contrario, como se dijo, se entienden incorporados en el 60% del valor mensualizado.
6. Así mismo agradezco expedir una cartilla o circular informativa a los contratantes que aclare lo anterior, para efecto que no se extralimiten en sus funciones de control, exijan los pagos de seguridad social conforme a la ley y no en exceso, así como que no practiquen retenciones en la fuente en exceso. (sic)
Agradecemos su sugerencia, no obstante, estamos siempre atentos a responder las inquietudes, y en la página web se publican preguntas frecuentes y un ABC que contiene los aspectos relevantes en la materia.
Esperamos haber atendido favorablemente su consulta.
