Asambleas de accionistas no presenciales por medio de comunicación simultánea. Oficio 220-026174 Marzo de 2021

OFICIO 220-026174 DEL 12 DE MARZO DE 2021 ASUNTO: ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS NO PRESENCIALES POR MEDIO DE COMUNICACIÓN SIMULTÁNEA.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, en la que formula algunas inquietudes relacionadas con las reuniones no presenciales a las que se refiere el Decreto 398 de 2020. Su consulta fue planteada en los siguientes términos:

“Agradecemos atender las siguientes inquietudes respecto a la celebración de asambleas de accionistas no presenciales por medio de comunicación simultánea. (…)

1. ¿Actualmente se encuentra vigente el decreto 398 ¿de 2020, el cual transitoriamente faculta sin excepción a todas las personas jurídicas para adelantar las sesiones en los términos del artículo 19 de la ley 222 de 1995? ¿hasta cuándo se pueden adelantar las reuniones con base a las consideraciones de la citada norma?

2. Para las reuniones que se adelanten en virtud de la mencionada autorización, ¿es necesario dejar algún tipo de soporte de la reunión diferente al acta?

En general, para las reuniones no presenciales de que trata la ley 222:

3. ¿Es obligatorio dejar algún soporte de la reunión diferente al acta?

4. ¿El soporte histórico de los aplicativos utilizados para realizar reuniones virtuales como teams o zoom entre otras, ¿en dónde queda registro de los participantes de la reunión, ¿la hora de inicio y de finalización, podrían considerarse soporte suficiente para probar que la reunión se adelantó tal y como lo exige la ley 222 de 1995?

5. ¿Una vez superado el estado de emergencia, ¿en el caso que una sociedad no exprese taxativamente la posibilidad de celebrar reuniones no presenciales en sus estatutos, deberá reformarlos para poder realizarlas?

6. ¿Para las reuniones de asamblea de accionistas del año 2021, podríamos acogernos a lo dispuesto por el artículo transitorio del decreto 398 de 2020?”

Sobre el particular, es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general y abstracta puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales.

Con el alcance indicado, éste Despacho procede a responder sus inquietudes en los siguientes términos:

En lo que tiene que ver con su primera inquietud, se observa que, a juicio de este Despacho, los nuevos instrumentos legales creados por el Gobierno Nacional para conjurar la crisis ocasionada por el Coronavirus COVID-19, permiten que las empresas puedan continuar el normal desarrollo de su objeto social, cumpliendo los deberes que imponen las normas mercantiles. El Decreto 398 de 2020 profundizó en el uso de mecanismos tecnológicos para la realización de reuniones no presenciales, establecidas en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto anti trámites 019 de 2012.

El señalado Decreto 398 de 2020 adicionó el capítulo 16 al título 1 de la parte 2 del Decreto 1074 de 2015, único reglamentario del sector Comercio Industria y Turismo, que a la fecha se encuentra vigente, el cual dispone:

“CAPITULO 16 REUNIONES NO PRESENCIALES DE JUNTAS DE SOCIOS, ASAMBLEAS GENERALES DE ACCIONISTAS O JUNTAS DIRECTIVAS

Artículo 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «Iodos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente. (…)” (Negrilla fuera del texto).

Para responder los puntos dos, tres y cuatro de su consulta, debe precisarse que al tenor del artículo 189 del Código de Comercio:

“Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.

La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas.”

De lo dicho resulta claro que, el acta, es el único documento que prueba los hechos ocurridos en una reunión de asamblea de accionistas.

A su vez, no se puede perder de vista que, en desarrollo del Decreto 398 de 2020, la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular Externa 100-00002 del 17 de marzo de 2020, mediante la cual impartió algunas instrucciones y recomendaciones a los supervisados a propósito de las reuniones no presenciales, que se concretan así:

1. A efectos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, se entenderá que la expresión, “todos los socios o miembros” allí contenida, hace referencia a aquellos socios o miembros de la Junta Directiva que participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo determine la ley o los estatutos, por lo cual, conforme a la normatividad vigente, en este tipo de reuniones no es necesaria la participación de todos los socios o miembros de la Junta Directiva;

2. Se deberá dar aplicación a las reglas en materia de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la ley o los estatutos;

3. Existe la posibilidad de adelantar reuniones mixtas, conforme se determine en la convocatoria, esto es, aquellas en las que algunos de sus participantes asistan físicamente (presencialmente) y otros virtualmente (no presencialmente);

4. La convocatoria a las reuniones no presenciales o mixtas deberá señalar los medios tecnológicos que serán utilizados y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios, sus apoderados o los miembros de la Junta Directiva

para la participación virtual, sin perjuicio de las instrucciones necesarias para quienes asistan físicamente en caso de que la reunión sea mixta;

5. Para la realización de este tipo de reuniones, el representante legal deberá verificar la identidad de las personas que asistan virtualmente, con el propósito de garantizar que, en efecto, se trate de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva, según el caso, y

6. Adicionalmente, el representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum que sea requerido para el inicio de la reunión, y que el mismo se mantenga durante su desarrollo y hasta su culminación.

Sobre el quinto punto de su consulta, relacionado con la posibilidad de celebrar reuniones no presenciales cuando se supere el estado de emergencia, se precisa que es viable, toda vez que, si los estatutos no las contemplan, este tipo de reuniones están previstas en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto 0019 de 2012.

Sobre su sexto interrogante, el cual se refiere a las reuniones de asamblea de accionistas para el año 2021, me permito precisarle que tales reuniones podrán llevarse a cabo en virtud de artículo 19 de la Ley 222 de 1995 modificado por el artículo 148 del Decreto 0019 de 2012, el Decreto 398 de 2020 y el Decreto 176 de 2021. Éste último decreto, fijó las reglas aplicables a las reuniones de asambleas o juntas de socios del máximo órgano social de personas jurídicas que, en virtud de lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 2069 de 2020, se reúnan durante el año 2021, Para su ilustración, a continuación, se transcriben los artículos 1° a 5° del Decreto 176 de 2021, los cuales establecen los siguiente:

“Artículo 1. Plazo para realizar las reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio 2019. Las asambleas o juntas de socios ordinarias de las que trata el artículo 422 del Código de Comercio, correspondientes al cierre del ejercicio contable del año 2019 que aún se encuentren pendientes de realizar, se deberán llevar a cabo a más tardar el 31 de marzo de 2021. Si llegada tal fecha la reunión no fuere convocada, los asociados se podrán reunir por derecho propio el primer día hábil del mes de abril de 2021, a las 10 a.m. en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad.

Artículo 2. Reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio 2020. Las reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio de 2020, incluidas las reuniones por derecho propio, se deberán llevar a cabo dentro de las fechas y conforme a las reglas previstas en el artículo 422 del Código de Comercio.

Artículo 3. Reuniones ordinarias presenciales, no presenciales o mixtas. Cada sociedad podrá escoger si la reunión ordinaria del máximo órgano social será presencial, no presencial o mixta, para lo cual tendrá en cuenta las disposiciones legales o estatutarias aplicables sobre convocatoria, quórum y mayorías, y en particular lo establecido en el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020 respecto del quórum de las reuniones no presenciales o mixtas. La sociedad será responsable de que se cumplan las disposiciones sanitarias aplicables en el evento de que se realice una reunión presencial, y lo será, a su vez, del desarrollo de la reunión para las que se realicen bajo la modalidad no presencial o mixta. Por su parte, cada asociado será responsable de contar con los medios necesarios para participar en la respectiva reunión no presencial o mixta.

Artículo 4. Derecho de inspección. Los administradores de la sociedad deberán poner a disposición de los asociados la información que la ley exige para el ejercicio del derecho de inspección y, adicionalmente a lo señalado en el artículo 447 del Código de Comercio, podrán disponer que se ejerza mediante el uso de repositorios de información digital u otros instrumentos tecnológicos que salvaguarden la reserva de la información.

Artículo 5. Reuniones ordinarias en las que se deban agotar temas de dos ejercicios. Cuando en una misma reunión del máximo órgano social se deban agotar los temarios relacionados con los cierres del ejercicio contable de los años 2019 y 2020, el derecho de inspección sobre la información relacionada con estos ejercicios se ejercerá dentro de un mismo término, según las normas legales y estatutarias aplicables al tipo societario de que se trate. En todo caso, en desarrollo de la reunión se deberán agotar primero los asuntos relacionados con el ejercicio
del año 2019 y luego los del ejercicio 2020.”

Finalmente, no sobra señalar que con el fin de facilitar el estudio y la aplicación del referido decreto, esta Superintendencia precedió a expedir la Circular 100-000001 del 2 de marzo de 2021, la que podrá consultar en la página WEB de ésta Entidad en la siguiente link www.supersociedades.gov.co

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

 

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