Postura modificada por: Oficio 036306 Deducción dependientes aplica para independientes categoría empleados.
¿Es viable jurídicamente para una persona natural, clasificada como empleado, disminuir la base de retención con los pagos efectuados por concepto de dependientes, si sus ingresos no provienen de una relación laboral o legal y reglamentaria?
A simple vista y teniendo en cuenta la certeza jurídica demostrada en numerosos conceptos sobre el tema en años anteriores por parte de la DIAN, podríamos responder de forma inmediata:
Claro que es procedente la disminución de la base de retención en la fuente para los contribuyentes que están clasificados en la categoría tributaria de empleados, respuesta que se encontraba fundamentada en el Decreto 1070 de 2013 Art. 2 y algunos conceptos de la administración; El Decreto taxativamente señala:
“Artículo 2°. Depuración de la base del cálculo de la retención en la fuente. Para obtener la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas de trabajo efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se podrán detraer los siguientes factores:
1. Los ingresos que la ley de manera taxativa prevé como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.
2. Las deducciones a que se refiere el artículo 387 del Estatuto Tributario, reglamentado por el artículo 2° del Decreto número 0099 de 2013.
3. Los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4. Las rentas que la ley de manera taxativa prevé como exentas en razón a su origen y beneficiario. Lo previsto en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario procede también para las personas naturales clasificadas en la categoría de empleados cuyos pagos o abonos en cuenta no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 383 del Estatuto Tributario.
Los factores de depuración de la base de retención de los empleados cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, se determinarán mediante los soportes que adjunte el empleado a la factura o documento equivalente o el documento expedido por las personas no obligadas a facturar en los términos del inciso 3º del artículo 771-2 del Estatuto Tributario. En este caso las deducciones a que se refieren el artículo 387 del Estatuto Tributario y el artículo 2° del Decreto Reglamentario número 0099 de 2013 se comprobarán en la forma prevista en lo pertinente en el artículo 7° del Decreto Reglamentario número 4713 de 2005, en el artículo 7° del Decreto Reglamentario número 3750 de 1986 y en las demás normas vigentes. Si se suscriben contratos con pagos periódicos, la información soporte se podrá suministrar una sola vez.”
La normatividad señalada establece de forma taxativa que las deducciones del art. 387 del E.T. aplican sin ningún tipo de restricción a los contribuyentes clasificados en la categoría de empleados sin ser relevante si se tiene un contrato laboral o no y la intención del legislador consideramos fue precisamente que este concepto se pueda tomar, pero la DIAN ahora piensa diferente pese a que en conceptos emitidos en años anteriores nos daba la razón en estas afirmaciones.
El Oficio 23299 de 2013 la DIAN señalaba:
1. Contratistas que clasifican en la categoría tributaria de empleado.
“Las siguientes modificaciones afectan la retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta efectuados a las personas naturales residentes en el país contratistas que clasifican en la categoría tributaria de empleado:
- Factores de depuración de la base de retención en la fuente: la Ley 1607 de 2012 modificó los artículos 126-1, 126-4, 206 y 387 del Estatuto Tributario, en lo que concierne a los siguientes beneficios tributarios:
Calificó los aportes obligatorios y voluntarios a fondos de pensiones y los ahorros en cuentas AFC como renta exenta (antes ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional) y limitó el beneficio a tres mil ochocientas (3.800) UVT anuales (arts. 126-1 y 126-4 E.T.). Estableció que podrán solicitar las deducciones por concepto de intereses en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, pagos por salud y dependientes y la renta exenta del veinticinco por ciento (25%) limitada mensualmente a doscientas cuarenta (240) UVT (art. 206, numeral 10, E.T.).”
El Oficio 41556 de 2013 la DIAN señalaba:
1. Contratistas que clasifican en la categoría tributaria de empleado.
1.1. Base de retención para aplicación de la tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario:
Al total de los pagos o abonos en cuenta efectuados en el respectivo mes se podrán restar los siguientes conceptos
Para el efecto, las deducciones son:
………
- Los pagos efectuados en el año gravable inmediatamente anterior por contratos de prestación de servicios a empresas de medicina prepagada vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud y por seguros de salud, expedidos por compañías de seguros vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, que impliquen protección al trabajador, su cónyuge, sus hijos y/o dependientes y sin exceder de dieciséis (16) UVT mensuales (equivalentes a $ 429.000).
Y así podríamos enunciar otros conceptos que tienen que relevancia en el tema y que ya analizaban las deducciones por dependientes, y en todos ellos acertadamente se comentaba que estas deducciones eran permitidas, pero con esta nueva posición doctrinal del concepto 33105 de 2015 se enreda nuevamente la determinación de los factures de depuración que se tenían desde hace mas de dos años.
Consideramos que pese a esta doctrina errónea el concepto de Dependientes sigue siendo un factor para la depuración de la retención en la fuente de la categoría empleados en general, esperemos que la DIAN reconsidere su posición.
El concepto completo se puede obtener en: