El tema ha sido polémico y ampliamente discutido por parte de tributaritas y asesores, pero en esta oportunidad debido a las múltiples consultas que hemos recibido sobre este tema, volvemos a reiterar como ha sido la postura de accounter.co desde la promulgación del decreto 3590 de 2011, la retención de independientes ni es ni puede ser obligatoria no existe sustento legal para tomar dicha postura.
La Administración de impuestos y aduanas nacionales emitió el pasado Octubre 4 de 2011, el concepto 077233 en el cual se da fin a la discusión frente al tema, en palabras del Dr. J. Orlando Corredor Alejo:
Pues bien, esta discusión ha sido zanjada por la autoridad tributaria mediante el concepto arriba señalado. Conforme a la citada doctrina:
“Sin embargo, en este oportunidad le precisamos que para los contratos de prestación de servicios por parte de trabajadores independientes coexisten tanto la retención en la fuente por los conceptos previstos en el artículo 392 del Estatuto Tributario, como la retención prevista en el artículo 173 en cita, resaltando que esta última es obligatoria si se cumplen los presupuestos señalados en tal disposición y en su reglamento.” (Negrita textual, subraya puesta por Dr. Alejo)
Como consecuencia de lo anterior, dice el concepto, la ley 1450 de 2011 no derogó ni expresa ni tácitamente la retención por honorarios, comisiones o servicios para declarantes y no declarantes a que se refiere el artículo 392 del ET:
“(…) como quiera que, se reitera, la retención contemplada conforme a la referida norma solo tiene aplicación para trabajadores independientes que se encuentren dentro de los presupuestos de la misma y de su reglamento.”
Pues bien, el artículo 1º del decreto 3590 de 2011 dispone que para la aplicación de la retención que contiene la tabla de salarios, “el trabajador independiente deberá allegar en todos los casos, ante el agente retenedor, una certificación… que contenga…” Según la visión que expresa la doctrina que comentamos, esta disposición señala un presupuesto para la aplicación de la retención con base en la tabla de salarios; por ello, tal como lo ha entendido la doctrina de manera correcta y acertada, si el trabajador no presenta dicha certificación, no se le podrá aplicar la retención por tabla de salarios, sino que tendrá que someterse a la retención normal según el concepto de pago, en los términos del artículo 392 del ET.
comentamos, esta disposición señala un presupuesto para la aplicación de la retención con base en la tabla de salarios; por ello, tal como lo ha entendido la doctrina de manera correcta y acertada, si el trabajador no presenta dicha certificación, no se le podrá aplicar la retención por tabla de salarios, sino que tendrá que someterse a la retención normal según el concepto de pago, en los términos del artículo 392 del ET.” Tomado de:
https://www.tributarasesores.com.co/Flash%20Tribu/FLASHOCA/2011/DOCUMENTO%20TRIBUTARIO%20422.pdf
La directriz es clara y el concepto que sosteníamos desde la publicación del decreto 3590 de 2011 era contundente, no podría ser obligatoria la aplicación de la retención especial de independientes, ya que al ser de esa manera contrariaba varios principios constitucionales, Equidad Tributaria y el derecho a la privacidad, entre otros; la aplicación de la retención de independientes es Opcional por parte del contratista como se reitera en el concepto de la Dian mencionado y en las acertadas conclusiones del Dr. Alejo.
El concepto concluye un interesante postulado, las tarifas de retención en la fuente por honorarios, comisiones y servicios continúan vigentes, el espíritu de la ley 1450 Art. 173 fue de establecer un beneficio para los profesionales independientes que tengan ingresos inferiores a 300 UVT, y no afectar de manera alarmante a las personas que tuviesen ingresos cercanos al limite mencionado.
La administración de impuestos reitera: “ En tal sentido, el literal f, artículo 3 del Decreto 3590 de 2011 es claro al señalar que cuando no proceda la aplicación de la tabla de retención contenida en el artículo 383 del Estatuto Tributario, “el agente retenedor practicará la retención de acuerdo con los conceptos y tarifas previstos en las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.”
Accounter Ltda
