- Se debe efectuar la retención en la fuente teniendo en cuenta la tarifa del servicio contratado o predominante en el mismo.
- Si es posible identificar plenamente cada una de los conceptos contratados se debe retener a la tarifa correspondiente a cada uno de ellos
- Si no es posible identificar plenamente el servicio contratado, ni los conceptos relacionados se debe efectuar la retención a la tarifa mas alta, vigente, de los conceptos facturados. Mas vale pecar por defecto que por exceso
Existen varios casos frente a este tema los cuales se han tenido que resolver vía doctrina por parte de la Administración de impuestos y se ha concluido:
“…… El artículo 365 del Estatuto Tributario contempla los diferentes conceptos sometidos a retención en la fuente así como los sujetos pasivos.
Ha considerado este Despacho que cuando en una factura se relacionen conceptos diferentes cada uno se someterá a la tarifa de retención prevista en la ley, salvo cuando se trate de la prestación de servicios que involucran varios conceptos, caso en el cual es necesario establecer si los diferentes conceptos son identificables o no.
Si lo son, a cada concepto se le aplica la tarifa correspondiente.
Si no, habrá de establecerse cual de los conceptos predomina y se tomará una sola base de retención. En consecuencia a cada concepto se le debe aplicar la tarifa correspondiente.
Los elementos que distinguen el servicio, de la venta o compra de un bien, están señalados en el artículo 2053 del Código Civil según el cual las condiciones que se acuerden pueden convertir el convenio en un contrato de servicios, o un contrato de venta.
Será compra cuando quien ejecuta la obra suministra la materia principal; por el contrario será servicio cuando la materia con la cual se va a ejecutar la obra, la suministra quien ordena el servicio.
Por lo tanto, en cada caso debe determinarse si se trata de venta o de prestación de servicio con el fin de establecer la base y la tarifa correspondiente.
En el caso de la prestación de un servicio con incorporación de repuestos, cuando quien lo presta incluye dentro su valor el costo de los repuestos, la base para la retención en la fuente será el valor total de la operación y la tarifa aplicable la pertinente al servicio de reparación. Es el caso por ejemplo, de la reparación del motor de un automóvil cuando quien lo repara compra los repuestos por su cuenta y después factura el total, mano de obra y repuestos, en tal evento se debe retener por servicios por cuanto la materia principal la constituye el bien que se repara, esto es, el automóvil. (Concepto 083618 Dic 31 del 2002)
Otro claro ejemplo de este mismo tema se expone en la tesis del Concepto 11792 de 2006, el cual establece:
Desde el establecimiento de la retención en la fuente sobre servicios y compras, la doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha sido persistente en establecer una clara diferenciación entre estos dos conceptos, a partir de la interpretación de los artículos 1495, 1517, 1849, 1973 y 2053, entre otros, del Código Civil, a partir de los cuales se infiere que la distinción está dada por el objeto de la prestación de las obligaciones contraídas, es decir, que si la obligación es de dar, se estará ante una compra y si es de hacer se tratará de un servicio, e igualmente en considerar el suministro de insumos como un factor fundamental de dicha distinción.
Igualmente, se ha conceptuado que en la prestación de servicios procede la retención por honorarios, cuando en su ejecución predomina el aporte del factor intelectual por parte del contratista.
En el caso en consulta, se tiene que el contratante (agencia de publicidad) es quien realiza el diseño creativo (labor intelectual), elemento principal que da especificidad y valor al producto final, y el contratista es quien hace la impresión (labor material), razón por la cual se considera que no hay lugar a practicar retención por concepto de honorarios al contratista.
Por otra parte, si el contratista es quien suministra los insumos del material impreso (papel, tinta, tela, etc.), hechos que a la luz del artículo 2053 del Código Civil determinan la existencia de un contrato de venta y no de prestación de servicios, lo cual indica que, para efectos tributarios procede la retención en la fuente por compras.
Otra es la situación cuando la agencia de publicidad es contratada para realizar trabajos de publicidad, en virtud del cual realiza tanto el diseño creativo como la impresión del material; en donde, por predominar el factor intelectual en la ejecución de la obra, la retención se debe practicar a título de honorarios.
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