PROBLEMA

En la Empresa ABC se decide comprar el licenciamiento de un software para la implementación de un sistema de gestión de calidad en los procesos de producción y mejoramiento ambiental, dicho software se va a comprar a una compañía radicada en España (Valencia), esta empresa no tiene sede, ni sucursal en el país, además del licenciamiento esta compañía nos vende un software diseñado exclusivamente para la compañía ABC por lo tanto, al enajenar el software le está trasmitiendo los derechos patrimoniales del mismo a la empresa en Colombia dejándola en libertad de venderlo o licenciarlo en el país.

¿Se nos pide conceptuar respecto a qué tipo de retención aplica en cada caso y las razones de derecho que fundamenten la decisión o recomendación adoptada?

OBJETIVO GENERAL

– Explicar, analizar y puntualizar la retención en la fuente que se debe aplicar en estos pagos al exterior, teniendo en cuenta la naturaleza del pago y la calidad de residente del mismo.

OBJETIVO ESPECIFICO

– Elaborar un análisis de las sentencias, conceptos DIAN, análisis de las normas del Estatuto Tributario, en las cuales se indique la tarifa aplicable en cada caso, teniendo en cuenta que nos piden realizar un análisis del problema indicando la tarifa aplicable y las recomendaciones e interpretaciones en cada Caso.

– Tener en cuenta los beneficios de pactos o acuerdos multilaterales de beneficios para evitar la doble tributación y si aplican en este caso.

MARCO TEORICO

Como fundamento teórico se estudiaran las siguientes disposiciones:

– Estatuto Tributario Nacional

–

– Conceptos Dirección de Impuestos y aduanas nacionales

– Sentencias Consejo de Estado.

Para desarrollar el problema en cuestión debemos orientarlo desde dos puntos de vista:

a) El licenciamiento, autorización y soporte lógico sobre el software a titulo de arrendamiento sobre el mismo con derecho a su uso sin transferencia de los derechos patrimoniales.

b) La venta de la titularidad de la propiedad intelectual del software o de los derechos patrimoniales sobre el intangible ejerciendo total control sobre el mismo para ser enajenado o arrendando a disposición del adquiriente.

Respecto a la primera situación, el estatuto Tributario en el Articulo 24 Inciso 1 numeral 7. Establece: “Los beneficios o regalías de cualquier naturaleza provenientes de la explotación de toda especie de propiedad industrial, o del “Know how”, o de la prestación de servicios de asistencia técnica, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país.”

Por lo tanto en cuanto a las licencias o la explotación de las mismas en virtud al artículo mencionado, cuando una persona natural o jurídica sin residencia ni domicilio en el país recibe ingresos por el aprovechamiento económico de un bien intangible estamos frente a un ingreso que se considera de fuente nacional, por lo tanto se debe someter a retención en la fuente para poder tomar su deducción, gasto que no estará limitado al 15% de la renta liquida del contribuyente precisamente por ser obligatorio este requisito.

En este punto se debe hacer énfasis que la retención aplicable será del 33% y que su base gravable será especial, teniendo en cuenta lo dispuesto en el concepto 110964 del 27 de diciembre de 2001 el cual estipula: “Finalmente se reitera que tratándose de proveedores extranjeros sin residencia ni domicilio en el país, los pagos referentes a la explotación de

programas de computador a cualquier título, se encuentran sometidos a retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta del 33% la cual se efectúa sobre el 80% del respectivo pago o abono acorde con lo señalado por el artículo 411 del Estatuto Tributario (…) ” la tarifa del 33% se establece según los lineamentos del articulo 408 el cual establece la tarifa para rentas de capital y de trabajo, así:

“Tarifas para rentas de capital y de trabajo. En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del “know-how”, prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria. artística y científica, la tarifa de retención será del treinta y tres por ciento (33%) del valor nominal del pago o abono…” (Subrayado fuera de texto).

Y la situación fiscal del pago no culmina con la retención en la fuente a titulo de renta ya que por las características especiales de este tipo de ingresos se deben también someter a retención en la fuente a titulo de impuesto a las ventas según lo estipulado en el Articulo 420 literal a Parágrafo 3ero, ya que las licencias sobre intangibles por no residentes se encuentra gravada en el país por taxativa mención del Estatuto Tributario, por lo tanto se deberá efectuar retención en la fuente por impuesto a las ventas por el 100% del valor del impuesto según lo establece el artículo 437 – 1 E.T.

Se puede concluir que los efectos de la retención en la fuente a titulo de renta en el pago de licencias de software otorgadas por no residentes se debe efectuar retención en la fuente a la tarifa del 33% sobre el 80% del pago o abono en cuenta y realizar la retención del impuesto sobre las ventas asumido al 100% por tratarse de un pago que se entiende gravado por la legislación tributaria.

Respecto a la enajenación del software en la cual se transfieren los derechos patrimoniales sobre el dominio del bien, debemos tener en cuenta que si el pago se realiza al proveedor extranjero, estamos hablando de un ingreso de fuente extranjera según lo estipulado en el artículo 24 del Estatuto tributario y por lo tanto dicho ingreso no se encontrara sometido a retención en la fuente ya que el intangible no se encuentra en el país en el momento que surge la venta.

Antes de emitir una opinión en la cual era claro que para efectos del pago de licenciamiento de software la retención en la fuente era aplicable sin ninguna razón y el pago por los derechos patrimoniales del software no tenían dicha retención ya que estamos en presencia de la enajenación de un intangible que por encontrarse fuera del país su ingreso no era de fuente nacional, tomamos como referencia la ley 1082 de 2006, por lo cual fue necesario replantear todo el anterior estudio que es aplicable en cualquier país que no tenga acuerdo de doble tributación con Colombia.

En la ley 1082 de 2006 encontramos varias precisiones que para nuestro caso son de vital importancia; En resumen la nueva ley la cual tuvo aplicación con el Decreto No. 4299 de 2008, publicado en el diario oficial No. 41.172 del 13 Noviembre de 2008 estipula:

Los efectos de este convenio tienen aplicación a las personas naturales o jurídicas residentes en Colombia, en España o en ambos estados contratantes.

Que el convenio define como “residente de un estado contratante” toda persona que acorde con la legislación de tal estado, se encuentre sometida a imposición por razón de su domicilio, residencia sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga.

Para las personas naturales que sean residentes en ambos estados se consideran residente en el estado en el que tengan su vivienda permanente, o en el estado donde se tengan relaciones personales y económicas permanentes y más arraigadas.

Por lo tanto la retención en la fuente por la explotación de intangibles según la nueva normatividad frente a los acuerdos de doble tributación entre ellos el de España y Colombia se encontrara sujeto a retención en la fuente a una tarifa de 10% (y no a la tarifa actual del 33%). Se deberá acreditar el pago de dicha retención para efecto de poder solicitar el gasto como deducible del impuesto de renta y complementarios.

Diego Sánchez

Accounter Ltda