Hicimos referencia concreta a los problemas de implementación, destacando, en especial, las dificultades en la parametrización de los sistemas de información derivados, en especial, de la necesidad de analizar cada proveedor para establecer su calidad tributaria frente al CREE: autorretenedor, actividad económica, contribuyente y no contribuyente del impuesto.
Más o menos, guardadas proporciones, el problema que hoy afrontan los agentes de retención viene a ser de naturaleza similar a lo que ha debido hacer la DIAN para atender la plataforma de información relevante. ¿Qué tal que se le hubiera dicho a la DIAN que dos días después de asignarle la orden, debía empezar a recibir esa información?
En fin, claramente, hay un elemento de organización omitido por la autoridad gubernamental, que debería haberse tenido en cuenta para evitar los sobresaltos que supone tener que atender las obligaciones de manera súbita.
1. PLAZOS PARA DECLARAR REDUCIDOS
Por su fuera poco, el reglamento establece la obligación de presentar la declaración de retención en la fuente del CREE en plazos que inician dos días hábiles posteriores al corte de cada mes. Según mandato del reglamento, las retenciones del CREE deberán declararse y pagarse en el formulario que prescriba la DIAN. Entenderíamos que se trata de una declaración distinta a la declaración de retenciones en la fuente por impuesto de renta, que exigirá la elaboración de un formulario distinto (aún no dispuesto por la DIAN) que deberá ser presentado por medio virtual. Adelante, reflexionaremos sobre la declaración propiamente tal.
Ejemplo, el vencimiento de la declaración del mes de mayo empieza el día 5 de junio. Sucede que mayo 31 es un día viernes, lo que indica que los agentes de retención solamente tendrán dos días hábiles (lunes 2 y martes 3) para procesar la información necesaria para presentar la declaración.
Junio 30 es domingo y la declaración de este mes empieza vencimientos el día 4 de julio, lo que deja tres días hábiles para procesar la información. Agosto 31 es un sábado y el vencimiento de este mes inicia el 4 de septiembre, es decir, habrá dos días hábiles para procesar la información.
Se nota en ello solamente un afán recaudatorio, sin consideración alguna hacia los agentes de retención; se echa de menos una actuación menos fiscalista y más cercana hacia los obligados.
2. DECLARACIÓN MENSUAL DE RETENCIÓN DEL CREE: ¿NUEVA DECLARACIÓN O REDUCCIÓN DE PLAZOS PARA DECLARAR?
El Decreto 862 ha dispuesto que la retención en la fuente del CREE deberá declararse y pagarse en el formulario que prescriba la DIAN. Alrededor de la presentación de esta declaración surgen varios comentarios e interrogantes:
Uno, ¿se trata de una declaración distinta de la declaración mensual que conocemos? No existe razón legal para pensar o entender que el reglamento ha dispuesto una nueva declaración de retención; lo que dice el reglamento es que la retención se declarará en el formulario que indique la DIAN, que bien puede ser el formulario 350 modificado.
Es que en el terreno propiamente legal, las declaraciones tributarias no son de creación reglamentaria sino legal y en esto, lo que se visualiza es el uso de la declaración mensual de retenciones actualmente existente (artículo 606 del ET) pero modificando el formulario para incluir las retenciones del CREE, de la misma forma que se incluyen y declaran las retenciones de renta, IVA y timbre.
Si así ocurre, es decir, si la DIAN modifica el formulario 350, como seguramente va a suceder, automáticamente se advertirá que los plazos dispuestos para declarar las retenciones en la fuente (renta, IVA, timbre y CREE) se habrán reducido. Se tratará, en este evento, de una modificación al calendario tributario establecido en el artículo 24 del Decreto 2634 de 2012.
Claro está que no descartamos que la DIAN esté pensando en un formulario distinto para declarar solamente las retenciones del CREE, frente a lo cual la única opción es esperar a que la DIAN se pronuncie ya que de ella depende la definición y conclusión del tema.
Ahora bien, dependiendo el camino que establezca la DIAN, se podrán resolver otros interrogantes tales como la posibilidad de presentar la declaración sin pago y la viabilidad de hacer compensación con saldos a favor.
3. ¿CORTES ANTICIPADOS?
Dispone el artículo 8 del decreto 1189 de 1988 que los agentes de retención en la fuente podrán utilizar calendarios propios de las empresas con el fin de determinar los meses objeto de pago, dando la posibilidad de cerrar cinco días antes del último día de cada mes. Esta norma forma parte de la solución para morigerar el apretón que surge con ocasión de los plazos establecidos por el Decreto 862 de 2013.
4. DESCUENTOS COMERCIALES Y FINANCIEROS
Si un sujeto hace una venta por $1.000 y concede un descuento comercial (pie factura) por $200, ¿cuál ha de ser la base de retención? Y si ese mismo proveedor concede un descuento por pronto pago de $100 más, ¿cuál es la base de retención?
Dispone el artículo 2º del Decreto 862 que la base de retención está conformada por el valor de cada pago o abono en cuenta. Abonar en cuenta es, por definición, reconocer la deuda a favor del proveedor; en tal sentido, la base sobre la cual se descuenta la retención será la que corresponda al abono en cuenta que resulte de la contabilización de la operación.
5. ¿CAJAS MENORES Y PAGOS MENUDEADOS?
Otro de los temas problemáticos es este: los pagos por caja menor. Según señalamos en el DOCUMENTO TRIBUTAR-io anterior, el Decreto 862 no dispone base mínima para el descuento de la retención, haciendo que “todo” pago o abono en cuenta deba someterse al descuento, lo que hace que los pagos que se hacen por caja menor deban someterse al descuento de la retención. Vaya lio!!! Pensar en someter a retención todo tipo de pagos o abonos en cuenta es altamente inadecuado y definitivamente impracticable.
Un par de casos solamente para explicar el comentario (dentro de los tantos que pudiéramos proponer): piénsese en el pago de peajes por parte de las empresas transportadoras. Los entes beneficiarios del recaudo de los peajes pueden ser contribuyentes del impuesto a la equidad y por ello el conductor deberá descontar la retención en la fuente del CREE sobre el valor del peaje… ¡sin palabras!
Esa misma transportadora paga arreglos de llantas en carretera, parqueaderos, etc., sobre los cuales el conductor deberá descontar la retención del CREE, atendiendo la tabla de retención según la actividad económica del proveedor… ¡sin palabras!
Los empleados que salen de su sede habitual a hacer recorridos deben hacer pagos por restaurantes, tiquetes, hoteles, entre otros, sobre los cuales quedan en la obligación de descontar la retención del CREE… ¡sin palabras!
6. PAGOS CON TARJETAS DE CRÉDITO
Como se sabe, el artículo 17 del Decreto 406 de 2001 dispone que cuando el pago se verifica con tarjeta de crédito y/o débito, el agente de retención será la entidad emisora de la tarjeta. Esta retención aplica únicamente para el impuesto de renta e IVA y no ha sido establecida ni regulada para la retención del CREE, haciéndose conveniente su adopción.
Como el decreto no ha hecho regulación al respecto, si quien paga con la tarjeta de crédito es un agente de retención, queda en la obligación de descontar la retención del CREE al beneficiario del pago. Vaya lio!!!
7. CUENTAS DEL PUC PARA LA CONTABILIZACIÓN
El plan de cuentas del sector real (Decreto 2650 de 1993) no tiene cuenta contable especial para la contabilización de la retención del CREE. El artículo 6 del Decreto 2650 señala que no podrán utilizarse clases, grupos, cuentas o subcuentas diferentes a las que existen en el catálogo de cuentas.
Actualmente existen la cuentas 2365 retención en la fuente, 2367 retención de IVA, y 2368 ICA retenido.
A menos que el Gobierno modifique el Decreto 2650 para disponer una cuenta especial para la contabilización, los agentes de retención tendrán que utilizar la subcuenta 236570 otras retenciones, y 236575 autorretenciones.
Por el lado del activo, la cuenta para reconocer la retención del CREE a favor será la cuenta 135595.
8. EXONERACIÓN DEL PAGO DE APORTES
Dispuso el artículo 27 de la Ley 1607 que a partir del momento en que se implemente el sistema de retención en la fuente del CREE, las sociedades y demás personas jurídicas y entes asimilados contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta estarán exonerados del pago de los aportes al SENA e ICBF en relación con trabajadores que devenguen hasta 10 salarios mínimos. En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto 862 señala que a partir de mayo 1º, los sujetos señalados “estarán exonerados del pago de los aportes parafiscales” a favor del SENA y del ICBF.
Como quiera que la exoneración se hace en relación con el “pago”, es claro que el aporte correspondiente al mes de abril, que se paga en mayo 10, ha quedado exonerado.
Por mandato de la Ley 1607 la exoneración beneficia a “todos” los empleadores que sean sociedades, personas jurídicas y demás entes asimilados, contribuyentes declarantes del impuesto de renta del régimen ordinario. No obstante, el artículo 8º del Decreto 862 ha limitado la exoneración al señalar que la misma no aplica a las entidades sin ánimo de lucro ni a los usuarios industriales de zonas francas. Quiere decir que estas entidades (usuarios de zona franca y entes sin fines de lucro) siguen obligados a pagar los aportes parafiscales de manera completa y sobre toda su nómina.
De otro lado, la Ley dispuso exoneración de pago de aportes de salud, pero ésta se hace efectiva a partir de enero del año 2014.
Son beneficiarios de la exoneración, igualmente, las personas naturales que ocupen dos o más trabajadores. Respecto de ellas, la exoneración de aportes parafiscales (SENA e ICBF) aplicará a partir del presente mes de mayo, al paso que la exoneración de aportes de salud empezará a aplicarles, también, en enero de 2014. Así lo ha dispuesto el artículo 8º del reglamento.
En esta materia, entendemos que el reglamento supera el contenido de la ley (criterio explicado en nuestro Documento TRIBUTAR-io 468 de 2012), pero al ser una norma vinculante que goza de presunción de legalidad, habremos de acatarla e informarla.
El Ministerio de la Protección Social ha emitido la Resolución 0001300 de abril 25 de 2013, por medio de la cual imparte instrucciones para hacer efectiva la exoneración comentada.
9. ANÁLISIS Y ENTENDIMIENTO DE LA REFORMA TRIBUTARIA
En el libro ANÁLISIS Y ENTENDIMIENTO DE LA REFORMA TRIBUTARIA encontrará un capítulo completo con los pormenores relacionados con el impuesto a la equidad. Sugerimos su lectura. Puede conseguirlo en www.editoreshache.com.
Una sensación de insatisfacción, disgusto, impotencia, es lo que se observa de manera generalizada con la forma como el Gobierno ha decidido reglamentar el CREE.
Se imputa, inclusive, afán político para mostrar un resultado, justo para la fecha de celebración del día del trabajo; había que buscar un motivo para que el señor Presidente pudiera incluir en su discurso el tema y pregonar que a partir de mayo 1º los costos de nómina los empresarios no deberán pagar los aportes a SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar... Perdón, solo se repite lo escuchado en el discurso, porque sabemos que el aporte a Cajas sí tiene que seguirse pagando.
En fin, nos proponemos dejar sentadas algunas otras reflexiones dentro de las muchas que siguen surgiendo. Veamos:
10. CUENTA PUC SECTOR PÚBLICO
Consciente de que el plan de cuentas debe ser adicionado mediante acto gubernamental, la Contaduría General de la Nación, mediante la Resolución 159 de abril 24, ha incluido en su plan de cuentas los códigos para el reconocimiento de la retención del CREE (y para otros impuestos, tales como el impuesto al consumo). El mismo ejemplo, seguramente deberán seguir las entidades de control, tales como la Superintendencia Financiera, y naturalmente, el mismo gobierno para modificar el Decreto 2650, aunque como vimos, el tema es manejable.
11. PAGO O ABONO EN CUENTA: ¿LO QUE OCURRA PRIMERO?
Tal como ya lo señalamos en los documentos anteriores, el artículo 3º del reglamento ha dispuesto que los agentes de retención "deberán efectuar la retención del tributo cuando efectúen pagos o abonos en cuenta..." Esta disposición no estableció una retención por conceptos de pago o abono en cuenta sino por beneficiario, según su actividad económica principal, tal como ya lo desarrollamos en un documento anterior.
Pues bien, la debida aplicación de la retención del CREE depende del momento de su ocurrencia y del significado de una y otra expresión. Ejemplo: si una factura se causó en abril (abono en cuenta) pero se paga en mayo, ¿debe efectuarse retención en la fuente del CREE?
Claramente, en este caso, en mayo hay un "pago" de manera que si la retención se descuenta en el momento del pago o abono en cuenta, no debe quedar duda que ese "pago" se somete al descuento de la retención en la fuente, porque, además, es lo primero que ocurre en vigencia de la norma.
Es lo que surge del tenor claro de la disposición reglamentaria. Absurdo, pero esa es la consecuencia legal, que deriva del tránsito normativo; y no podemos decir que hay retroactividad, porque el pago se ocurre bajo la vigencia de la nueva norma. Este problema se diluirá en meses venideros porque al quedar el abono en cuenta sujeto al descuento de la retención, cuando posteriormente se verifique el pago, ya no habrá lugar al descuento.
Una aclaración gubernamental para optar por una solución es altamente deseable y nosotros abogamos desde aquí por ella.
Ahora bien, ¿cuál es el significado de las dos expresiones?
PAGO, por definición del artículo 1626 del Código Civil, es la entrega de lo que se debe y representa un medio de extinción de obligaciones.
Entendemos, que el "pago" que es digno de generar el descuento de la retención del CREE es aquel que corresponda a partidas que representen (o hayan representado) ingreso para el beneficiario. No todos los pagos deben quedar sujetos al descuento de la retención, como aparentemente se derivaría de la norma reglamentaria, sino solamente aquellos que representen un ingreso para el beneficiario. Es decir, los pagos que no tengan esa característica no generan descuento de retención; tal sería el caso del pago del aporte de capital a una sociedad; o del desembolso de un crédito a una persona jurídica, o el pago derivado de la devolución de una mercancía vendida y los pagos por reembolsos de costos y gastos. Si nos referimos al caso de los aportes, tenemos que el accionista que se compromete a aportar capital a una sociedad, adquiere una obligación, que luego extingue con el "pago" del aporte. Es claro para nosotros que los pagos señalados en los ejemplos precitados, no se someten a descuento de retención del CREE por no generar ingreso para el beneficiario, con todo y que representen un pago.
ABONO EN CUENTA es la expresión técnica por medio de la cual se reconoce en la contabilidad una obligación clara, definitiva y debidamente cuantificada a favor de un tercer; es decir, es el reconocimiento de un pasivo cierto y definitivo a favor del acreedor. Los pasivos estimados no representan abonos en cuenta por no tener el atributo de cuantificación y certeza.
Ahora bien, contablemente hay cargos (débitos) y abonos (créditos) a las cuentas. Así, cuando una empresa recauda su cartera, abona la cuenta de clientes; cuando amortiza un diferido, se abona la cuenta respectiva; cuando vende se abona la cuenta de ingresos.
Lo que se quiere significar, a pesar de lo obvio del tema, es que el abono en cuenta que genera el descuento de la retención del CREE es únicamente el que encaje en la expresión técnica antes definida, y no todos los abonos en cuentas contables.
12. LAS AUTORRETENCIONES
Para el caso de las autorretenciones, el momento de causación de la retención será el momento del pago o "cargo" en cuenta (reconocimiento de la cuenta por cobrar que emana del ingreso).
13. RETENCIÓN DEL CREE EN EL MANDATO
El Decreto 3050 de 1997, artículo 29, de manera expresa regula el manejo de las retenciones en la fuente para renta, IVA y timbre en los contratos de mandato, ordenando al efecto a los mandatarios a actuar como agentes de retención, considerando las condiciones del mandante. El Decreto 862 relacionado con el CREE no incluyó previsión alguna al respecto, dejando el tema a la suerte del intérprete.
Si un mandatario contrata proveedores y les efectúa pagos por cuenta de su mandante ¿deberá descontar la retención del CREE junto con la retención de renta e IVA atendiendo las calidades de su mandante?
Desde nuestro punto de vista, el mandatario sí debe actuar como agente de retención del CREE pero sin considerar la calidad de su mandante sino la suya propia. Si el mandatario como tal es agente de retención, necesariamente deberá efectuar el descuento de la retención del CREE porque aunque los pagos los efectúe por cuenta de su mandante, no por ello los pagos dejan de ser pagos.
14. RETENCIÓN DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES
La ley 26 de 1989 dispone que para todos los efectos tributarios el ingreso bruto de los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo es el margen de comercialización. Por esa razón, la retención en la fuente por impuesto de renta es del 0.1%, al paso que para el impuesto CREE la retención se ha fijado en 0,30%, es decir, tres veces por encima que la retención de renta, cuya tarifa es tres veces mayor que la del CREE.
15. RETENCIÓN EN TRANSPORTE AUTOMOTOR
En esta modalidad de actividad empresarial, el artículo 102-2 del ET establece, para propósitos de impuestos nacionales, una división del producto, disponiendo que el ingreso se reconocerá como ingreso para terceros (propietario del vehículo), dejando la diferencia para ser reconocida como ingreso propio de la empresa de transporte.
En impuesto de renta existe norma especial que autoriza a la empresa de transporte a trasladar la retención en la fuente al propietario del vehículo en la proporción que corresponde al ingreso reconocido para ese tercero (Decreto 1189 de 1988). Este procedimiento no será posible en la retención del CREE cuando los propietarios de los vehículos son personas naturales.
Les queda a las empresas de transporte la opción de anunciar en la factura el nombre e identificación de la persona natural propietaria del vehículo y la porción de ingreso que a éste le corresponda, a fin de que sobre ese monto no se descuente retención del CREE. En cualquier otro caso, el valor total de la retención deberá ser imputada en la declaración del CREE, así el ingreso a declarar no sea el mismo sujeto a la retención en la fuente.
En resumen y conclusión, un tema que pareciera suficientemente simple, ha generado múltiples dificultades que requieren la urgente intervención gubernamental.
