En nuestro criterio es un desacierto teniendo en cuenta lo taxativo de la ley 1607 de 2012, ya que en los artículos 47 y 186 de esta ley no se incluyeron los impuestos territoriales y debemos recordar que donde la ley no hace excepción o inclusión no es posible hacerlo extensivo via interpretación, pero no solamente es nuestro criterio recientemente el ministerio de hacienda expuso un concepto sobre el tema estableciendo:

“De la lectura de los artículos consideramos que el alcance comprende los impuestos del orden nacional y que no afecta la condición de contribuyente o no del impuesto de industria y comercio las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, por las razones previamente expuestas. Nótese que el artículo 462-2 del Estatuto Tributario Nacional se encuentra en el título IV relativo a la base gravable del impuesto a las ventas y puntualmente señala el artículo adicionado por la Ley 1607 una responsabilidad “en el caso del impuesto sobre las ventas”; adicionalmente, el artículo 186 de la tan mencionada Ley establece que las personas jurídicas en estudio “perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales”, con lo cual podemos afirmar que su aplicación deja al margen a los impuestos del orden territorial. “

El concepto completo del ministerio de hacienda lo transcribimos a continuación:

 

Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Concepto Jurídico N° 020350
14-06-2013

Asunto: Radicación 1-2013-038145
Tema: Impuesto de industria y comercio
Subtema: Copropiedades 

En atención a su comunicación radicada conforme el asunto, relativa al impuesto de industria y comercio en el caso de los parqueaderos de los centros comerciales y el artículo 47 de la Ley 1607 de 2012, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Para abordar la pregunta es necesario analizar el objeto de la persona jurídica originada en la forma especial de dominio denominada propiedad horizontal. Establece el artículo 32 de la Ley 675 de 2001: 

Artículo 32. Objeto de la persona jurídica. La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.

(…) 

Ahora bien en materia de tributos territoriales, específicamente sobre el impuesto de Industria y Comercio, la Ley 675 menciona en su artículo 33 lo siguiente: 

Artículo 33. Naturaleza y características. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986[1]. 

Parágrafo. La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.” (Subrayado fuera de texto) 

Así las cosas, las actividades que realiza esta persona jurídica, propias de su objeto social, no están gravadas con el impuesto de Industria y Comercio por disposición expresa de la Ley 675 de 2001 en su artículo 33. No obstante, en caso de que la persona jurídica de la propiedad horizontal realice otras actividades de naturaleza mercantil, es decir, distintas a su objeto social y que correspondan a las enunciadas en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, se convierte en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por dichas actividades. Al respecto expresa la Corte Constitucional en sentencia C-812 de 2009 lo siguiente: 

“El propio artículo 33 de la Ley 675 de 2001 precisa que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal “tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986”.

Por lo tanto, aún sin cumplir el proceso de desafectación regulado en la misma ley, si esa persona jurídica realiza actividades ajenas a su objeto social (“administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal”), pierde, por ese sólo hecho, tal calidad. Será competencia de las autoridades tributarias nacionales y municipales, en relación con los tributos nacionales en el primer caso, y con el de industria y comercio, en el segundo, determinar, en cada caso concreto, si una persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal, realiza actividades ajenas a su objeto social, las que serían materia de gravamen. De no ser así, las propiedades horizontales contarían con una ventaja tributaria injustificada en relación con otras personas jurídicas que se dedican al mismo tipo de actividad lucrativa, comercial, industrial o de servicios, o explotan de la misma manera privada bienes semejantes; y quienes trabaren relaciones comerciales con ellas gozarían también de una ventaja injustificada en comparación con el universo de quienes establecen cotidianamente relaciones comerciales con otras categorías de personas jurídicas.” (Cursiva y subrayado en texto original).

Ahora bien, pregunta usted si a la luz de los artículos 47 y 186 de la Ley 1607 de 2012 es procedente que un complejo comercial, constituido bajo la figura de propiedad horizontal, que explota el servicio de parqueadero público debe pagar el impuesto de industria y comercio. Veamos el contenido de las disposiciones mencionadas: 

ARTÍCULO 47. Adiciónese el artículo 462-2 del Estatuto Tributario: 

Artículo 462-2. Responsabilidad en los servicios de parqueadero prestado por las propiedades horizontales. En el caso del impuesto sobre las ventas causado por la prestación directa del servicio de parqueadero o estacionamiento en zonas comunes por parte de las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal o sus administradores, son responsables del impuesto la persona jurídica constituida como propiedad horizontal o la persona que preste directamente el servicio. 

ARTÍCULO 186. Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales otorgada mediante el artículo 33 de la Ley 675 de 2001. 

Los ingresos provenientes de la explotación de los bienes o áreas comunes no podrán destinarse al pago de los gastos de existencia y mantenimiento de los bienes de dominio particular, ni ningún otro que los beneficie individualmente, sin perjuicio de que se invierta en las áreas comunes que generan las rentas objeto del gravamen. 

PARÁGRAFO 1o. En el evento de pérdida de la calidad de no contribuyente según lo dispuesto en el inciso primero del presente artículo, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal estarán sujetas al régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del Estatuto Tributario. 

PARÁGRAFO 2o. Se excluirán de lo dispuesto en este artículo, las propiedades horizontales de uso residencial. 

De la lectura de los artículos consideramos que el alcance comprende los impuestos del orden nacional y que no afecta la condición de contribuyente o no del impuesto de industria y comercio las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, por las razones previamente expuestas. Nótese que el artículo 462-2 del Estatuto Tributario Nacional se encuentra en el título IV relativo a la base gravable del impuesto a las ventas y puntualmente señala el artículo adicionado por la Ley 1607 una responsabilidad “en el caso del impuesto sobre las ventas”; adicionalmente, el artículo 186 de la tan mencionada Ley establece que las personas jurídicas en estudio “perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales”, con lo cual podemos afirmar que su aplicación deja al margen a los impuestos del orden territorial. 

Cordialmente

Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal

[1] Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-812 de 18 de noviembre de 2009, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo.

 

Gabriel Vásquez Tristancho