En consecuencia, como en cualquier actividad de compra de bienes para la venta, que se repite, es una actividad comercial para efectos del impuesto de industria y comercio, el ingreso que obtiene el concesionario por la actividad de comercialización de los vehículos es el valor de venta de los vehículos. A su vez, ese valor es la base gravable del impuesto en mención en los términos del artículo 33 inciso 1 de la Ley 14 de 1983, porque son sus ingresos brutos. Se reitera que en este evento no existe intermediación, en la medida en que los bienes no son propiedad del concedente, ni se enajenan en nombre y/Io por cuenta de un tercero. Son de propiedad del comercializador, quien los enajena en nombre y por cuenta propia. 

La norma demandada  genera inequidad entre los comercializadores de vehículos nuevos y usados al modificar un elemento esencial del impuesto de industria y comercio como es la base gravable para el ejercicio de actividad comercial

Cuando el artículo 3 del Acuerdo 57 de 1999 prevé que para las entidades que comercializan automotores la base gravable del impuesto “será la diferencia entre los ingresos brutos de esta comercialización y el valor cancelado al industrial por el automotor, sin perjuicio de los demás ingresos percibidos”, está desconociendo que la actividad que realiza el comercializador de vehículos es comercial y no de intermediación, es decir, de servicios. Por lo mismo, para los comercializadores a que se refiere la norma,  la base gravable del impuesto, esto es, los ingresos brutos obtenidos en ejercicio de la actividad de compraventa de vehículos nuevos, son los provenientes de la comercialización de los vehículos y los demás que perciba en ejercicio de su actividad. Esta es la regla general para el ejercicio de actividad comercial, como la prevista en el acto acusado.  Cabe reiterar que los comercializadores de vehículos que actúen como intermediarios, incluida la concesión cuando implique intermediación, se rigen por la base gravable especial del artículo 33 parágrafo 2 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 21 parágrafo  1 del Acuerdo 35 de 1985 del Concejo de Santiago de Cali, norma que no fue modificada por el Acuerdo 57 de 1999. 

Lo anterior corrobora que, sin justificación alguna, la norma acusada creó un tratamiento tributario distinto entre los comercializadores de vehículos nuevos nacionales e importados y los comercializadores de vehículos usados cuando ejercen actividad comercial. Ello, porque a pesar de que ambos ejercen actividad comercial, los primeros tributan como prestadores de servicios (intermediarios) sin serlo, tomando como base gravable la diferencia entre el precio de compra  al fabricante o importador y el precio de venta del vehículo y los segundos, en su calidad de comerciantes, deben determinar la base gravable sobre el valor total de la venta de los  vehículos que adquirieron del fabricante.  

Así pues, la norma demandada  genera inequidad entre los comercializadores de vehículos nuevos y usados y modifica, sin competencia, un elemento esencial del impuesto de industria y comercio, definido previamente por el legislador, como es la base gravable para el ejercicio de actividad comercial.

Fuente. Boletín consejo de estado Sentencia del 7 de junio de 2012. Exp. 7600-23-31-000-2006-03068-02(17682) M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Acción de nulidad