El demandante del proceso 2011-00133-00, adujo que el servicio que prestan las notarías no es de naturaleza comercial o industrial ni análogo o similar a los servicios gravados expresamente por el Decreto Ley 1333 de 1986. La potestad de incluir a los sujetos en el impuesto de industria y comercio depende que los servicios que presten constituyan una actividad que por su naturaleza, pueda ser calificada legalmente como mercantil o industrial. Es desatinada la comparación del acuerdo demandado al equiparar la actividad notarial con las actividades descritas en el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986. La voluntad del legislador nunca ha sido la de permitir o sugerir que la actividad notarial se considere de naturaleza comercial o industrial. Mientras que en el proceso 2010-00250-00, los demandantes alegaron que el servicio de las notarías no es de naturaleza comercial o industrial, ni mucho menos análogo, y el artículo demandado está viciado de nulidad por falta de competencia y violación a las normas superiores. La actividad notarial es un servicio público que implica el ejercicio de funciones públicas. El ejercicio de la fe pública es incompatible con actos comerciales y está prohibido por el ordenamiento jurídico.
Extracto: “…La Sala, en esta oportunidad, reitera que el servicio notarial, tal como se precisó anteriormente, es función pública y servicio público, gravado con el impuesto de industria y comercio, pues en calidad de servicio, corresponde a una actividad análoga a las previstas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. 2.6
Del caso concreto. Mediante el Acuerdo 011 de 2006, el Distrito de Santa Marta reguló, entre otros, el impuesto de industria y comercio. El artículo 12 dispuso que todas las actividades industriales, comerciales y de servicio que se realicen o se ejerzan en la respectiva jurisdicción distrital son materia imponible del impuesto.
El artículo 48 definió las actividades de servicios, así:…Dado que la demanda está orientada a que se determine que el servicio de notaría no es análogo a las actividades de servicios establecidas en el artículo 48 del Acuerdo 011 de 2006, la Sala decide denegar las pretensiones de nulidad de la expresión Protocolización, autenticación de documentos y demás actividades realizadas por las notarías prevista en el acuerdo anotado, por las consideraciones expuestas anteriormente, en las que se aludió a reiterada jurisprudencia de la Sala. En efecto, como se puede apreciar, el Distrito de Santa Marta optó por gravar las actividades de servicios y, para el efecto, no solo enlistó las actividades que consideró gravadas, sino que también incluyó expresamente el servicio que prestan las notarías. No se limitó a remitir a la expresión “análoga”.
En esas condiciones, no existe mérito para anular la expresión “Protocolización, autenticación de documentos y demás actividades realizadas por notarías…”.
b. La actividad notarial se ejecuta mediante la función administrativa y el servicio público.
Extracto: “…De la jurisprudencia de la Corte Constitucional se infiere que el servicio notarial tiene las condiciones de servicio público y de función pública. Así lo ha precisado la Sala de manera reiterada: “Las precisiones jurisprudenciales puestas de presente, más que descartar el carácter de servicio público del servicio notarial, resaltan, además, el carácter de función pública del mismo; igualmente, puntualizan que las nociones de servicio público y función pública no son excluyentes ni contradictorias, motivo por el cual es dable entender que por ser una función pública la actividad notarial no deja de ser un servicio público; es más bien, un servicio público que envuelve el ejercicio de una función pública, a diferencia de los servicios públicos que no tienen tal alcance, como lo es el servicio público de transporte”.
La Sala considera que la actividad administrativa, que consiste en actividades estatales tendientes a desarrollar, cumplir y ejecutar los mandatos constitucionales y los mandatos de la ley, se ejecuta mediante la función administrativa y el servicio público.
La función administrativa implica la ejecución formal o jurídica de los mandatos constitucionales y legales mediante la expedición de actos jurídicos, y el servicio público implica la ejecución material o técnica de los mismos mandatos constitucionales y legales en aras de satisfacer las necesidades sociales. En el caso de la actividad notarial, la Sala considera que se trata de la ejecución formal o jurídica, esto es, se trata de una función pública, la de dar fe. Además, el notario se vale de toda una infraestructura administrativa para ejecutar la actividad notarial, lo que denota la ejecución material de la función. En otras palabras, denota la prestación del servicio público. De hecho, la función pública necesita siempre del servicio público de tipo administrativo para poder desarrollarse. En otros términos, la función pública del Estado (legislativa, judicial, administrativa, notarial, etc.) requieren de una administración de insumos y talento humano, aspecto que se organiza como un servicio de apoyo. Empero, la función pública y el servicio público son dos nociones distintas…”.
Sentencia de 30 de marzo de 2016. Exp. 47001-23-31-000-2011-00133-01(19.960) M.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Medio de control de nulidad
NOTA DE RELATORÍA: Se confirmó la decisión de primera instancia en cuanto a negar las pretensiones de nulidad de las expresiones demandadas del artículo 48 del Acuerdo Distrital 011 del 29 de diciembre de 2006 expedido por el Concejo Distrital de Santa Marta y la Alcaldía Distrital de Santa Marta.
