Me refiero a su escrito radicado en esta entidad como se mencionan en la referencia, mediante el cual solicita que se emita un concepto sobre el tema del asunto.
Previamente a atender sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos de las entidades que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder sus interrogantes:
“PRIMERA: ¿Explique la diferencia de los artículos 2.2.2.11.1.5 y 2.2.2.12.11 del Decreto 1074 de 2015?”
SEGUNDA: ¿En qué eventos de liquidación judicial de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, esta superintendencia designa el cargo de liquidador judicial previsto en el artículo 2.2.2.11.1.5 y, en que otros casos, designa el cargo de liquidador judicial según lo previsto en el artículo 2.2.2.12.11?
En primer lugar, es preciso traer a colación el contenido actual de los artículos 2.2.2.11.1.5 y 2.2.2.12.11 del Decreto 1074 de 2015, los cuales señalan lo siguiente:
“Artículo 2.2.2.11.1.5. Patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales. Los cargos de promotor y liquidador de patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia empresarial de que trata el artículo 2.2.2.12.11 del Capítulo 12 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo
1074 de 2015, serán desempeñados por auxiliares de la justicia que sean personas naturales o jurídicas. Los auxiliares de la justicia mantendrán la naturaleza prevista en los artículos 2.2.2.11.1.1, 2.2.2.11.1.2 y 2.2.2.11.1.3 del presente decreto, aun en aquellos casos en que sean receptores de los derechos y obligaciones que legal o convencionalmente se desprenden del contrato de fiducia.”
“Artículo 2.2.2.12.11. Naturaleza de los cargos de promotor y liquidador de patrimonios autónomos sujetos de procesos de insolvencia. Los cargos de auxiliares de la justicia de los promotores y liquidadores para patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia, deben ser desempeñados por sociedades fiduciarias, toda vez que se pueden constituir en receptores de los derechos y obligaciones que legal y convencionalmente se derivan del contrato de fiducia, escogida de la lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1116 de 2006 y la reglamentación expedida sobre el particular por el Gobierno nacional.”
A partir de las preceptivas trascritas, tenemos que las dos normas regulan el tipo de personas que pueden desempeñar el cargo de auxiliares de la justicia para patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia.
Sin embargo, es preciso recordar que en el Decreto 1074 publicado el 26 de mayo de 2015, no se encontraba el artículo 2.2.2.11.1.5. en el capítulo 11 sección 1 que regula la naturaleza de los cargos de promotor y el liquidador, pues el único artículo que hacía parte de la sección 1 era el 2.2.2.11.1.1.; mientras que el artículo 2.2.2.12.11. si había sido incluido en dicho decreto.
Posteriormente, el Decreto 2130 de noviembre de 2015, mediante el cual se modificaron y adicionaron normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto 1074 de 2015, incluyó el artículo 2.2.2.11.1.5. En el cual se estableció lo siguiente:
“Artículo 2.2.2.11.1.5. Patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales. Los cargos de promotor y liquidador de patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia empresarial de que trata el artículo 2.2.2.12.11. Capítulo 12 del Título 2 de la Parte 2 del Libro
2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo número 1074 de 2015, serán desempeñados únicamente por auxiliares de la justicia que sean personas naturales. Los auxiliares de la justicia mantendrán la naturaleza prevista en los artículos 2.2.2.11.1.1, 2.2.2.11.1.2 y 2.2.2.11.1.3 del presente decreto, aun en aquellos casos en que sean receptores de los derechos y obligaciones que legal o convencionalmente se desprenden del contrato de fiducia”.
Se extrae que en la norma transcrita se estableció que el cargo de promotor o liquidador de patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales podía ser desempeñado únicamente por auxiliares de la justicia que fueran personas naturales, sin contemplar que tal cargo pudiera ser ejercido por una persona jurídica.
En este orden de ideas, el referido artículo incluido por virtud del Decreto 2130 de noviembre de 2015 divergía con lo establecido en el artículo 2.2.2.12.11. del Decreto 1074 de 2015, puesto que éste último señala que el cargo de auxiliar de la justicia debe ser desempeñado por una sociedad fiduciaria.
Posteriormente, el Decreto 65 del 20 de enero de 2020, mediante el cual se modificó parcialmente el Decreto1074 de 2015, estableció lo siguiente:
“(…)
Artículo 8°. Modifíquese el artículo 2.2.2.11.1.5 de la Sección 1 del Capítulo 11 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, que quedará así:
“Artículo 2.2.2.11.1.5. Patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales. Los cargos de promotor y liquidador de patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia empresarial de que trata el artículo 2.2.2.12.11 del Capítulo 12 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo
1074 de 2015, serán desempeñados por auxiliares de la justicia que sean personas naturales o jurídicas. Los auxiliares de la justicia mantendrán la naturaleza prevista en los artículos 2.2.2.11.1.1, 2.2.2.11.1.2 y 2.2.2.11.1.3 del presente decreto, aun en aquellos casos en que sean receptores de los derechos y obligaciones que legal o convencionalmente se desprenden del contrato de fiducia.”
Con la modificación trascrita, se abre la posibilidad para que personas jurídicas puedan ejercer el cargo de auxiliar de la justicia en patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales.
Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que persiste la contradicción entre el actual artículo
2.2.2.11.1.5. y el artículo 2.2.2.12.11., puesto que ni con la inclusión ni con la modificación del primero, se derogó expresamente el segundo artículo.
Para resolver lo anterior, la Ley 153 de 1887 establece en su artículo 2º lo siguiente:
“Artículo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.
En consecuencia, en el presente caso la nueva norma que se incluyó en el Decreto 1074 de 2015 (artículo 2.2.2.11.1.5) prevalece sobre la preexistente (artículo 2.2.2.12.11).
“TERCERA. En el evento en el que el juez del concurso designe en el cargo de liquidador judicial a los sujetos establecido en el artículo 2.2.2.11.1.5 para el proceso de liquidación judicial de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, ¿el fiduciario quedaría relevado de sus funciones de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo?
(…)
QUINTA. ¿la liquidación judicial de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales puede llevarse a cabo sin la presencia del fiduciario?
SEXTA. ¿En cuál etapa de la liquidación judicial de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, se prescinde de la vocería del fiduciario?”
El numeral 3 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 establece como uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial la separación de todos los administradores, lo cual incluye al fiduciario cuando tiene la obligación de administrar el patrimonio autónomo.
“CUARTA. En el evento en el que el juez del concurso resuelva que el fiduciario continúa siendo responsable de la guarda y custodia de los activos del fideicomiso, ¿el fiduciario debería acatar las instrucciones impartidas por el liquidador?
(…)
SEPTIMA. En el evento en el que designe liquidador judicial de un patrimonio autónomo afecto a la realización de actividades empresariales, y se decida que el fiduciario sigue siendo el custodio de los activos del patrimonio autónomo, ¿Qué autoridad (Superintendencia Financiera o Superintendencia de Sociedades) es la competente para conocer de las solicitudes de remoción o incumplimiento de las funciones del fiduciario?”
Se debe resaltar que el liquidador tiene a su cargo la representación legal de la compañía y por ende es el administrador de los bienes que conforman el patrimonio liquidable, función que debe desarrollar de manera austera y eficaz, como lo ordena el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, a fin de que se cumpla el propósito de la liquidación.
Sin embargo, en algunos eventos el auxiliar de justicia podría requerir apoyo para labores específicas y adicionales a su labor de liquidador. En dicho caso, deben suscribirse solamente contratos necesarios para garantizar el mantenimiento, cuidado y custodia de los bienes, así como los de defensa de los intereses de la concursada, exigiendo en todo caso de cada contratista el cabal cumplimiento del objeto del contrato, calidad y celeridad en la ejecución de la labor contratada.
El numeral 4º del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, establece como uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos. En caso que el liquidador considere que se necesita continuar con un contrato que tenga como fin preservar los activos, podrá solicitar al Juez del concurso la autorización respectiva.
De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta, por lo cual se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través de Tesauro y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.
