ASUNTO: Respuesta Radicado No. 05EE2023741100019000050 Pago cesantías

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a

“Mi caso es que a la fecha de hoy no se me han consignado el valor de mis cesantias a porvenir correspondientes a pagar el 14 de febrero del 2023.

Yo laboró en CMPS. Cooperativa multiactiva para los profesionales de la salud (Coodontologos). Con Nit 860023987-3.

Quisiera saber si el respectivo interés ocasionado por el no pago a tiempo de mis cesantias lo debo solicitar yo a través de la oficina de talento humano de la empresa a donde laboro o por ley mi empleador debe de consignarlo junto con el valor de las cesantias.

En repetidas ocasiones he solicitado se me informe cuando realizarán el pago de las cesantias con sus respectivos intereses y no obtengo respuesta alguna.”

Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la

Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido (Sentencia T-139/17).

Frente a la consulta realizada: Las cesantías

Las cesantías son una prestación social a cargo del empleador y a favor del trabajador que corresponde en un mes de salario por cada año de servicios prestados o proporcionalmente al tiempo de servicio. Tiene como objetivo principal dar un auxilio monetario cuando la persona termine su relación laboral.

Debe informarse que las cesantías no se pagan por liberalidad o capricho del empleador, sino que son una construcción legal y un derecho del trabajador contempladas Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y se liquidan definitivamente el 31 de diciembre, por el año o por la fracción de año transcurrida desde la fecha de vinculación del empleado hasta el 31 de diciembre, a la letra:

Artículo 99º.- El  nuevo  régimen  especial  de  auxilio  de  cesantía,  tendrá  las  siguientes características: Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a:

Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

Parágrafo. – En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.

Las cesantías se deben liquidar por el Empleador al final de año con destino al fondo de cesantías que el empleado haya elegido, y en el caso de liquidar las cesantías por terminación del contrato de trabajo, el valor liquidado se paga directamente al trabajador en este caso, el día en que se le haga la liquidación de contrato, se le deben pagar las cesantías y demás conceptos originados en la relación laboral.

La obligación de la empresa es consignar cada año las cesantías a los fondos, nada más. Cualquier trámite relacionado con las cesantías, debe ser realizado por el empleado ante el fondo de cesantías, quien es el que le administra sus cesantías.En Colombia existen dos tipos de regímenes para las cesantías a saber: las cesantías retroactivas o tradicionales (trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991) y cesantías anualizadas (los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero

Cesantías retroactivas

Las cesantías retroactivas (régimen tradicional) son aquellas que se encuentran en poder del empleador durante toda la vigencia de la relación laboral, y aplican únicamente a todos los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991.

Se llaman retroactivas ya que se reconocen una vez se termine el contrato laboral y equivale a un mes de salario por cada año de servicios prestados o proporcional al tiempo de servicios.

Por ejemplo, un trabajador ingreso a la compañía el 01 de enero de 1987 y se retiró de la empresa el 31 de diciembre del 2010, en este caso se liquidarían con el último salario.

Valor de las cesantías retroactivas = Último salario del trabajador X El tiempo del servicio

Cesantías anualizadas

Las cesantías anualizadas son un sistema de liquidación definitiva anual que se maneja a través de los denominados `fondos de cesantías` creado por la Ley 50 de 1990, el cual aplica a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991, y a los trabajadores antiguos que se acojan a este sistema.

A diferencia de las cesantías retroactivas, únicamente permanecen en poder del empleador durante máximo un año, debido a que a más tardar el 14 de febrero de cada año deberán ser depositadas en la administradora de fondo de cesantías que elija el trabajador. (Valor causado en el año inmediatamente anterior)

Liquidación de las cesantías

Para liquidar las cesantías se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los últimos tres meses. En caso contrario se calcula el promedio de los salarios obtenidos en el último año. Cuando el trabajador lleva menos de un año, se promediará el salario devengado durante todo el tiempo de servicios.

Fórmula general

Pago de las cesantías

Hay plazo para el depósito hasta el 14 de febrero para pagar las Cesantías, si pasada esta fecha no se ha hecho el pago se generará una sanción por mora, que veremos a continuación

Si un empleador no consigna oportunamente las cesantías al fondo de cesantías, deberá asumir una sanción de un día de salario por cada día de retraso. (Artículo 99 de la Ley 50 de 1990)

Y cuando un trabajador termina su relación laboral antes del 31 de diciembre, el empleador deberá pagar directamente las cesantías causadas por el tiempo trabajado.

En caso tal que el empleador no consigue las cesantías en los términos de ley, al ser una obligación legal, se entendería que, el empleador debe realizar el respectivo pago en los términos del numeral 3 del articulo 99 de la ley 50 de 1990, sin la necesidad de que el trabajador realice ningún tipo de requerimiento, pues la norma no establece requisito alguno, para que se generación de dicha sanción.

“3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998”

Siendo el vencimiento del término legal, el único presupuesto necesario para la generación de la obligación de pago de un dia de salario por cada de retardo.

En caso de observar que se está presentando la vulneración de un derecho laboral, puede acudir a una Direccion Territorial del Ministerio del Trabajo, con el fin de que se adelanten las respectivas actuaciones, en atención a las funciones de conciliación, inspección, vigilancia y control, asignadas legalmente, o ante la jurisdicción laboral, para que, a través de un proceso judicial, se reconozcan los valores correspondientes por concepto de intereses y demás a que haya lugar, ante el incumplimiento del término legal para el pago de este derecho.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

 

Cordialmente,

MARISOL PORRAS MENDEZ

Coordinadora