Concepto inembargabilidad de los recursos del régimen subsidiado

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

CONCEPTO JURÍDICO No. 8568 DE 2011

Referencia: CONCEPTO INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO

Esta Oficina Asesora Jurídica dentro de la órbita de su competencia en términos generales respecto a su solicitud de emitir concepto jurídico relacionado con la inembargabilidad de los recursos del Régimen Subsidiado en términos generales le manifiesta:

En lo relacionado con los recursos del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe indicarse que la Constitución Política da especial tratamiento a los dineros destinados a la seguridad social, puesto que no se pueden destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. Señala, que no habrá rentas nacionales de destinación específica, pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social, como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud.

El estatuto orgánico del Presupuesto General de la Nación, goza de una jerarquía superior frente a la demás normatividad que se ocupa de la materia y establece los procedimientos, trámites y requisitos a los cuales está sujeta la preparación, programación, aprobación, modificación y ejecución del Presupuesto General de la Nación ( artículo 151 y 152 de la Constitución Política).

El Presupuesto General de la Nación (Decreto 111 de 1996 " Por el cual se compila la Ley 38 de 1989, Ley 179 de 1994 y ley 225 de 1995, que conforman el estatuto orgánico del presupuesto") se compone de:

Presupuesto de Rentas, que contiene la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto; de los Fondos especiales; los recursos de capital y los ingresos de los Establecimientos Públicos Nacionales.

Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones que incluye los gastos de las tres ramas del poder público, el Ministerio Público, la Contraloría general de la República, la Registraduría General del Estado Civil y los establecimientos públicos nacionales.
El Decreto 111 de 1996 establece en su artículo 19:

"Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.
Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo cuarto del título XII de la Constitución Política ( modificado por el acto legislativo 01 de 2001).

Así mismo, su inciso tercero establece que, los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto en mención, so pena de mala conducta (artículo 16 de la Ley 38 de 1989, artículos 6, 55 inc.3 de la Ley 179 de 1994).

De igual manera, el artículo 91 de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, establece en su contenido que, los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores, igualmente, por su destinación social constitucional, no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen, una vez entregados a la entidad territorial, se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos, tal y como lo establece el inciso 2º del artículo en mención.

De otra parte, el Decreto 050 de 2003, " Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", en el artículo 8 establece con respecto a la inembargabilidad de los recursos del régimen subsidiado, que los recursos de que trata dicha disposición no podrán ser objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera, ni de embargo.

Ahora bien, el servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales, está obligado a efectuar los trámites correspondientes para que se solicite por quien corresponda la constancia sobre la naturaleza de estos recursos a la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de llevar a cabo su desembargo (artículo 38 Ley 921 de 2004 " Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2005"

Concordante con el marco normativo antes citado, el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007, por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 y los artículos 1 y 91 de la Ley 715 de 2001, reitera que los recursos del Sistema General de Participaciones, por su destinación social constitucional, no pueden ser objeto de embargo; igualmente señala los parámetros que debe seguir el servidor público en el caso de recibir una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales por concepto de participación para educación, participación para salud y para participación para propósito general.

Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.

También debe recordarse, que la legitimidad del principio de la inembargabilidad del presupuesto no implica que los entes territoriales y las EPS del Régimen Subsidiado puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares, por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar no sólo que se causen perjuicios al tesoro público por concepto de los eventuales intereses sino también para evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores.

El artículo 40 de la Ley 331 de 1996 y el artículo 46 de la Ley 628 de 2000, preceptúan que el servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales, esto es, los recursos del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o sobre las Rentas Cedidas destinadas a Salud está obligado a efectuar los trámites correspondientes para que se solicite por quien corresponda la constancia sobre la naturaleza de estos recursos a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de llevar a cabo el desembargo, por lo que se debe proceder por dichos funcionarios de conformidad con las normas en comento.

Lo anterior, sin perjuicio que los entes territoriales cumplan con la función de seguimiento, inspección, vigilancia y control sobre las relaciones contractuales de las EPSS y los prestadores de servicios de salud contratados, para el estricto cumplimiento de los fines específicos. Sin olvidar que las relaciones entre estas y los particulares se rigen por la buena fe (CP art. 83), por lo cual, no pueden las autoridades invocar un principio que es en sí mismo legítimo, como la inembargabilidad del presupuesto, con el fin de injustificadamente dilatar el cumplimiento de las obligaciones con sus acreedores. Así las cosas, en tanto los recursos del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud girados al ente territorial no hayan agotado su destinación específica, la cual no es otra que la prestación del servicio de salud, los mismos no pueden ser objeto de medida cautelar alguna.

En este orden de ideas, es claro que los dineros del sector salud, no pueden ser utilizados para fines distintos de aquellos a los cuales estén destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los negocios de las entidades financieras, ni formar parte de los bienes de dichos establecimientos, ni desviarse hacia objetivos diferentes; por lo tanto, no podrán ser materia de medida cautelar de embargo.

En consecuencia, no es posible efectuar la retención de los recursos pertenecientes al sector salud, pues como se definió anteriormente los dineros del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pasan por diferentes instancias hasta llegar a su destinatario final, Nación - Municipio - Operador - EPS - PSS - usuario, no perdiendo su destinación específica, conservando su característica de INEMBARGABLE.

Ahora bien, frente al principio de la inembargabilidad establecido para los recursos del Sistema General de Participaciones, debe señalarse que la Corte Constitucional en Sentencia No 566 de 2003, señaló: "Así mismo que en materia de recursos del sistema general de participaciones la Sentencia C-793 de 2002 precisó que las excepciones al principio de inembargabilidad que pueden predicarse respecto de los recursos de la participación de educación a que alude el artículo 18 de la Ley 715 de 2001 solo proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades señaladas en el artículo 15 de la misma ley como destino de dicha participación. Y ello por cuanto permitir por la vía del embargo de recursos el pago de obligaciones provenientes de otros servicios, sectores o actividades a cargo de las entidades territoriales afectaría indebidamente la configuración constitucional del derecho a las participaciones establecido en el artículo 287 numeral 4 y regulado por los artículos 356 y 357 de la Constitución.

Cabe hacer énfasis en que dicho criterio -fijado en la sentencia C-793 de 2002 solamente respecto de los recursos para educación del sistema general de participaciones- debe extenderse en el presente caso a los demás recursos de dicho sistema, con la única salvedad a que mas adelante se refiere la Corte respecto de los recursos que pueden destinar libremente los municipios de las categorías 4, 5 y 6 cuando estos no se destinen a financiar la infraestructura en agua potable y saneamiento básico.

En este sentido, de la misma manera que en el caso de la participación en educación, ha de entenderse que las excepciones al principio de inembargabilidad que pueden predicarse, en aplicación de los criterios jurisprudenciales atrás citados, respecto de los recursos de las participaciones en salud y propósito general, solo proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades que la Ley 715 de 2001 fija como destino de dichas participaciones.

Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "estos recursos no pueden ser sujetos de embargo" contenida en el primer inciso del artículo 91 de Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones"

Expuesto lo anterior, se tiene que si la medida cautelar de embargo sobre los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a salud provienen de créditos por conceptos distintos a los cubiertos con las participaciones en comento como lo serían las acreencias laborales, no será procedente efectuar un embargo a los recursos en comento. No obstante, si a pesar de lo anterior el juez ordena el embargo contrariando lo previsto anteriormente, el servidor público que recibió la orden de embargo debe dar cumplimiento a la providencia judicial adoptada conforme lo indicado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C- 103 de 1994.

De otra parte, si el embargo es impuesto con fundamento en un crédito originado en una de las actividades cubiertas por los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a salud, procederá el embargo sobre los recursos en comento, no siendo viable entonces que el funcionario público que recibe la orden de embargo u operador se oponga a la misma, siendo necesario entonces que el servidor público u operador proceda conforme lo indicado en el párrafo anterior. Aunado a lo anterior, el Despacho considera traer a colación, las disposiciones contenidas en el Decreto 4693 de 2005 y la Resolución 3042 de 2007, las cuales establecen que de la Cuenta Maestra de Régimen Subsidiado del Fondo Territorial de Salud saldrán dineros sólo para pagar el aseguramiento del Régimen Subsidiado, esto es, para pagar a las EPS S, no podrán salir para nada más; de llegar a pagar a un prestador de servicios de salud, podrá hacerse en la medida en que primero, el prestador de servicios de salud tenga radicada su cuenta en la cuenta maestra del Régimen Subsidiado del Fondo Territorial de Salud del Municipio; y segundo, se trate de dar aplicación al proceso de Giro Directo o de sin situación de fondos; no porque la EPS S, lo autorice, sino por tratarse de una sanción a esta, por no pagar a tiempo a los Prestadores de Servicios de Salud conforme a lo dispuesto por el artículo 3260 de 2004, en sus artículos 4, 5, 6 y 7 y el artículo 64 de la Ley 715 de 2001.

Lo anterior conforme a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo segundo del decreto 4693 de 2005, el numeral 4 del artículo 11 de la Resolución 3042 de 2007, y el artículo 3 de la Resolución 991 de 2009, modificatoria del parágrafo 2 del artículo 18 de la Resolución 3042 de 2007.

Por otro lado, el Decreto 1965 de 2010, define los nuevos mecanismos para el flujo ágil, transparente y efectivo de los recursos del régimen subsidiado y establece medidas de control a los actores que intervienen en el proceso. Mientras que la Resolución 2114 de 2010 adopta instrumentos y define el procedimiento para el giro de los recursos del Régimen Subsidiado por parte de las Entidades Territoriales. De esta manera, los recursos de Salud deben ser administrados por las Entidades Territoriales a través de los Fondos Territoriales de Salud en Cuentas Maestras en las cuales se efectúa el recaudo y el gasto del

Régimen Subsidiado en Salud.

Para efectos de realizar el pago correspondiente al aseguramiento de la población del Régimen Subsidiad, el ente territorial debe manifestar su conformidad con los contenidos de la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA, en su jurisdicción y proceder a dar las instrucciones pertinentes para el Giro, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1965 de 2010. Por lo que, en el Decreto 1965 de 2010 y la Resolución 2114 de 2010 se encuentra establecido el flujo de recursos en el Régimen Subsidiado, para el giro de los recursos entre la Nación y la Entidad Territorial media un contrato electrónico, y entre el municipio y las EPSS que operen en el municipio y los prestadores de servicios de salud que capitan certificados por las respectivas EPS S, media una declaración de giro y aceptación de saldos DGAS y una Declaración de Beneficiarios de las EPS-S - DBEP, que cuando el operador de información realice en coordinación con el municipio, la Nación-FOSYGA después de su revisión, autorizará al operador de información a realizar el débito y la dispersión de fondos de las Cuentas Maestras de las EPS S y Prestadores de Servicios de Salud de acuerdo a la revisión realizada de cargue en la BDUA.

De ahora en adelante las Entidades Territoriales, conservando su función de administración y ordenador de los recursos del Régimen subsidiado, elaborarán y suscribirán, de forma electrónica, la declaratoria de giro de aceptación de saldos DGAS que deberá tener como mínimo, los contenidos de la BDUA en cada jurisdicción, las EPS S en las que se encuentra cada uno de los afiliados registrados y validados, el valor de la UPC correspondiente a cada afiliado, las fuentes que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado, los beneficiaros que la EPS S reporta para el giro.

Una vez validado el giro, la Cuenta Maestra del Fondo Local de Salud, gira los valores respectivos a las EPS S y los Prestadores de Servicios de Salud de cada municipio. De esta manera tanto EPS S como Prestadores de Servicios de Salud reciben al mismo tiempo los recursos que les corresponden, terminando con ello, históricas demoras en los pagos a estas entidades. En el evento que la entidad territorial no se pronuncie a través de la DGAS, en el plazo establecido en las normas legales para ello conforme al parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 1965 de 2010, el Ministerio de la Protección Social, para proteger el derecho a la salud de los afiliados, autorizará el giro con base en la información que está haya incluido en la BDUA junto con la suministrada por las EPS S correspondientes y dará aviso del incumplimiento de ello a las Entidades de Control. Las entidades territoriales, conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 7 del Decreto 1965 de 2010, podrán contar con los servicios técnicos para la consolidación de la información necesaria para la DGAS, a través de los operadores de la Planilla Integral de liquidación de aportes PILA, servicios que se pagará con cargo a recursos de interventoría y administración de la EPS S por un valor de cada registro de $90 per cápita, que se causará por cada una de las declaraciones de Giro y aceptación de saldos -DGAS- tramitada (Circular 032 de 2010 MPS). Son actualmente operadores de información autorizados por el MPS, Aportes en Línea, Compensar, Enlace Operativo y Asocajas. La DBEP, según el inciso 1 del artículo 3 de la Resolución 2114 de 2010, es el instrumento mediante el cual la EPS S con la periodicidad definida para los giros de dicho régimen, identifica plenamente a los beneficiarios de los pagos que por su cuenta hará la entidad territorial, define el valor que corresponde pagar a dichos beneficiaros por el período de que se trate y, solicita a la entidad territorial, efectuar por su cuenta este pago. De otra parte el Registro de Beneficiarios de los recursos del Régimen Subsidiado-RBRS, conforme al artículo 4 de la Resolución 2114 de 2010, es el instrumento mediante el cual la EPSS, le informa a la entidad territorial las cuentas bancarias donde sus beneficiarios recibirán los giros efectuados por el Fondo Territorial, y respecto de los cuales le solicita a la entidad territorial el pago de unos servicios cuyo formato obra en el anexo 3 de la Resolución 2114 de 2010.

De esta manera, y en conclusión, la entidad territorial entonces habilita al operador, y este operador, bajo el mecanismo de dispersión de fondos le transfiere a los prestadores de servicios y EPSS los recursos correspondientes.

No obstante la Resolución 3459 de 2010, estableció en su artículo 2 que a partir de la entrada en vigencia de dicha resolución, la entidad territorial podía decidir no utilizar el operador de información PILA para diligenciar la DGAS y realizar la dispersión de los recursos siempre y cuando lo comunicará el operador que le correspondería, a la entidad financiera en las cuales está la cuenta maestra del régimen subsidiado, al administrador fiduciario del FOSYGA y al Ministerio de la Protección Social, en un lapso no mayor de 8 días hábiles, contados a partir de la publicación de esta resolución, esto es a partir del 7 de septiembre de 2010. En este evento la entidad territorial elaborará la DGAS y la dispersión de los recursos a los beneficiarios que correspondan de conformidad con la Resolución 2114 de 2010, esto sin perjuicio de sus responsabilidades legales sobre el correcto uso de las fuentes que financian el Régimen Subsidiado. De no hacerlo, será el operador correspondiente quien continúe con la elaboración de la DGAS y la dispersión de los recursos a los beneficiarios que correspondan.