Fuente: https://www.larepublica.co
Con la Ley 1258 de 2008 se dio un vuelco total a la estructura societaria en Colombia, y a la fecha son cada vez menos las sociedades que se constituyen bajo los tipos sociales regulados por el C.C, con indiferencia de si se trata de una sociedad grande, mediana o pequeña, y de la industria de que se trate, salvo, claro está, para las empresas que quieran registrar sus acciones y demás valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Adicionalmente, la SuperFinanciera ha limitado la posibilidad de que las sociedades sometidas a su inspección y vigilancia utilicen este tipo social.
Pero existe una industria, la de los Servicios Públicos Domiciliarios (ESP), que tampoco puede utilizar las ventajas de las SAS, y es a lo que nos referiremos en esta ocasión. Esta, ha considerado que si una ESP quiere constituirse o transformarse a SAS, debe ceñirse en la Ley 142 de 1994, en el Código de Comercio y en la Ley 1258 de 2008, solo a falta de previsiones expresas en la Ley 142 y en el estatuto comercial. Con esta interpretación, a nuestro juicio equivocada, se está impidiendo el uso de un tipo social que ha demostrado, en el poco tiempo que tiene de vigencia, sus bondades.
Con todo respeto consideramos dicha interpretación equivocada, porque el art. 17 de la Ley 142, señala que las ESP son sociedades por acciones, sin hacer distinción alguna; y si bien, el art. 19 señala que las decisiones deben tomarse por un número plural de socios, esto no puede entenderse como que dicha pluralidad se obtiene únicamente con un mínimo de cinco accionistas, que es lo que reiteradamente ha señalado dicha entidad de vigilancia, lo cual además es contrario, a la opinión de la Super Sociedades, que ha señalado que es dable que una ESP se constituya o transforme en SAS, siempre y cuando en ella participe más de un accionista. Es decir, dos accionistas serían suficientes para dar cumplimiento a la pluralidad en la toma de decisiones. Con la interpretación mencionada, tampoco le es permitido a los accionistas de una ESP, por ejemplo, tener voto múltiple, o nombrar a los miembros de junta bajo un sistema diferente al cuociente electoral. Las condiciones societarias que establecen los art. 17 y 19 de la Ley de Servicios, bien se cumple con la sociedad por acciones simplificada.
Siguiendo con los ejemplos, en ningún lugar se establece que se requiere de una Junta. Lo que dice es que en determinados casos, los aumentos de capital podrán realizarse por la Junta si se dan ciertas condiciones. Claramente, es optativo que sea la Junta quien tome esta decisión, como es optativo nombrarla. Igualmente, para su nombramiento, lo único que señala la norma de servicios públicos es que en la composición de la Junta, si la hay, exista una representación proporcional a la propiedad accionaria, lo cual no se garantiza necesariamente con el sistema de cuociente electoral. Y así podemos seguir explicando cada previsión de la SAS versus las de la Ley 142, para concluir, que una ESP puede no sólo llamarse SAS, que nada aporta por si sola, sino incluir en sus estatutos sociales disposiciones aplicables a la SAS, o no incluir obligaciones que corresponden a la sociedad anónima y no a la SAS, como sería el caso de la reserva legal, o la obligatoriedad de repartir unos dividendos mínimos, solo para poner dos ejemplos. Consideramos que no debe existir esta limitación. Que la SAS no riñe con la ESP, y que es importante que tanto la Superintendencia de Sociedades como la Superintendencia de Servicios Públicos revisen el tema y si es del caso, aunque no lo consideramos necesario, que se promueva la expedición de una Ley que expresamente solucione este tema.
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