Los negocios celebrados con personas extranjeras no domiciliadas en el país constituyen la prueba idónea para demostrar la procedencia de los impuestos a los que se les descuenta tributos como el IVA.
La razón es que este documento hace las veces de factura como medio para respaldar las operaciones que generan dicho gravamen.
Así lo determinó la Sección Cuarta del Consejo de Estado al resolver una demanda de nulidad contra unos actos en los que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) modificó la declaración de ventas del segundo bimestre de 2002 de Santiago Oil Company (antes Triton Colombia Inc), al rechazar como descontables las retenciones practicadas a las personas no domiciliadas o no residentes en Colombia.
La sentencia revocó el fallo de primera instancia y anuló parcialmente la liquidación oficial y la resolución que cambió los valores del tributo. En consecuencia, y a título de restablecimiento fijó un saldo a favor de la firma por valor de 2.519 millones de pesos.
El pronunciamiento señaló que el documento equivalente a la factura es el contrato que debe tenerse en cuenta para efectos del impuesto descontable en el caso de operaciones realizadas con no residentes en Colombia. En este sentido, -aclaró la Sala- la norma ha permitido que el acuerdo celebrado sirva como soporte para la reclamación del IVA descontable en actividades que de no ser por la especial calidad de las partes que intervienen, estarían justificadas con una factura.
Pero si bien el legislador ha previsto que el contrato juegue este papel como medio idóneo, no por ello se le resta valor probatorio a la factura, máxime cuando la misma norma equipara a ésta con el contrato.
La razón de ser del contrato como medio probatorio en este tipo de actividades, es que por tratarse de operaciones generadora de IVA, las autoridades tributarias deben estudiar el documento que contenga los hechos causantes del gravamen y su monto para poder determinar la base gravable o de retención. De no ser así, no sería posible efectuar el descuento del IVA por ausencia de documentos que lo soporten.
Todo lo anterior sirvió como fundamento para amparar parcialmente las pretensiones de la demandante, que hace cinco años se había convertido en deudora de la Dian por una cuantiosa sanción, además de haber obtenido una respuesta negativa a la petición del descuento originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia.
La administradora de impuestos rechazó la solicitud basándose en las disposiciones del Estatuto Tributario, y señaló que el artículo 485 establecía los impuestos que podían tenerse como descontables sin que hiciera alusión a las retenciones practicadas a los no residentes en el país, quienes tampoco pueden tenerse como pertenecientes al régimen simplificado.
En relación con la sanción por inexactitud, la corporación judicial advirtió que al aceptarse los valores solicitados como IVA descontable pierde sustento la sanción frente a este rubro. Adicionalmente, en virtud de la normatividad que estima que la sanción procede cuando existe fraude por parte del contribuyente, situación que en este caso no se evidenció.
No se presentó ninguna conducta dirigida a omitir ingresos, impuestos generados por operaciones gravadas, bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, o la inclusión de factores inexistentes que aminoran la tributación y en general la utilización de datos equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derivara una menor impuesto o saldo a pagar.
FACTURA
A juicio de la Sala, las operaciones con las personas no residentes o no domiciliadas en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables bien pueden estar soportadas con facturas, las cuales no están sometidas al cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación colombiana por el principio de territorialidad, deben dar certeza de la operación para lo cual la Administración tributaria cuenta con amplias facultades de fiscalización previstas en el artículo 684 Estatuto Tributario.
Normas
De acuerdo con la Sentencia 14642 proferida por el Consejo de Estado en diciembre de 2005, el IVA descontable que surge para quienes contratan con personas o entes sin residencia o domicilio en el país, es el hecho de la retención en la fuente. De ésta, surge para el agente retenedor, en su condición de responsable del impuesto, el derecho a descontar el Impuesto al Valor Agregado que liquidó, declaró y pagó en forma anticipada.
Documentos
Mediante el Decreto 3050 de 1997, el Gobierno Nacional estableció que los documentos equivalentes a la factura pueden ser los expedidos para el cobro de peajes, siempre y cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997. Pueden tener esta calidad también, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente.
22 de junio de 2009
