Asuntos Legales – La fiducia inmobiliaria: una garantía para los inversionistas

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A propósito de la reactivación del mercado inmobiliario en el país, y con este, el auge de proyectos de vivienda, se hace necesario recordar las características particulares de la fiducia inmobiliaria y el régimen de responsabilidad de las entidades fiduciarias.

¿Qué es la fiducia mercantil?
Según el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o venderlos para cumplir una finalidad determinada por el fideicomitente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario. En Colombia, solo los establecimientos de crédito y sociedades fiduciarias pueden tener la calidad de fiduciarios.

¿Cómo se maneja la fiducia mercantil en proyectos inmobiliarios?
Según la Circular Básica Jurídica (“CBJ”) de la Superintendencia Financiera, la fiducia inmobiliaria tiene la finalidad de administrar los recursos y los bienes afectos a un proyecto inmobiliario o la de administrar los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto inmobiliario. Así pues, este tipo de fiducia puede ser: (i) de administración y pagos; (ii) de tesorería; o (iii) de preventas.

¿Por qué se usa la fiducia en proyectos inmobiliarios?
La fiducia inmobiliaria se usa ampliamente en proyectos inmobiliarios dado que la administración de los recursos que ejerce la entidad fiduciaria ofrece transparencia al desarrollo y ejecución del proyecto, generando confianza en los inversionistas, desarrolladores, constructores, proveedores, entidades financieras y, por supuesto, a los compradores de las viviendas.

¿Qué deberes tienen las entidades fiduciarias?
De acuerdo a las normas del Código de Comercio y la CBJ, las entidades fiduciarias tienen diversos deberes con los fideicomitentes y los beneficiarios del contrato de fiducia, entre los que se destacan los deberes de: (i) información; (ii) asesoría; (iii) lealtad y buena fe; (iv) diligencia, profesionalidad y especialidad; y (v) el de evitar la inclusión de cláusulas que eximan de responsabilidad a la entidad misma o la faculten para modificar unilateralmente el contrato de fiducia.

¿Qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia (“CSJ”) respecto a la responsabilidad de las entidades fiduciarias?
En sentencia SC5175-2020 de 18 de diciembre de 2020, la Sala de Casación Civil sentó bases jurisprudenciales para calificar la responsabilidad de las entidades fiduciarias cuando no se alcanza el objeto del contrato fiduciario, por incumplimientos directos de la entidad fiduciaria, al omitir sus deberes. En el caso en concreto, la fiduciaria certificó el punto de equilibrio financiero del proyecto sin verificar que en la realidad eso hubiera sucedido, lo cual impidió que se transfiriera el derecho de dominio a los promitentes compradores de las unidades inmobiliarias. En la sentencia en mención, la CSJ dictaminó que cuando existan conductas de la entidad fiduciaria contrarias a los intereses de los fideicomitentes y beneficiarios, e incluso, en contra del objeto contractual, esta deberá indemnizar con sus propios recursos los daños ocasionados a las partes del contrato.

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