OFICIO Nº 903

23-07-2020

DIAN

Fuentes formales Artículo 369 del Estatuto Tributario

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria plantea unas preguntas en relación con las transacciones realizadas a través de la Bolsa de Energía, las cuales serán resueltas por este Despacho en el orden que fueron propuestas.

Previo a exponer las consideraciones de esta Subdirección, es pertinente resaltar que la Comisión de Regulación de Energía y GAS (en adelante “CREG”) se pronunció al respecto mediante Oficio E -2020-001725 de 2020, el cual anexamos para su conocimiento.

1. Para efectos tributarios, ¿Se entiende que una transacción de compraventa de energía se realiza a través de la Bolsa de Energía cuando el respectivo contrato se registra ante XM como Administrador del Mercado de Energía Mayorista?

El parágrafo del artículo 369 del Estatuto Tributario establece que las transacciones realizadas a través de la Bolsa de Energía en ningún caso están sometidas a retención en la fuente, por lo que este Despacho concluye que el registro de los contratos ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (en adelante “ASIC”) no otorga dicho tratamiento.

Lo anterior en virtud de la Resolución 024 de 1995 la cual establece cuales contratos se realizan a través de la Bolsa de Energía, y en virtud de la Resolución 006 de 12 de febrero de 2003 (y sus modificaciones) la cual determina el objeto de los registros de los contratos de compraventa de energía.

2. Si la respuesta a la pregunta 1) arriba es negativa, ¿Cuándo se entiende que un contrato de compraventa se realiza a través de la Bolsa de Energía, y cuál es el fundamento jurídico de esa interpretación?

En primer lugar, es pertinente reiterar que este Despacho es competente para interpretar la aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, que sean de competencia de la DIAN.

En consecuencia, para efectos de determinar cuáles contratos de compraventa se realizan a través de la Bolsa de Energía se deben atender a las disposiciones correspondientes que regulan la materia.

En ese sentido, el artículo 4 de la Resolución 054 de 1994 establece que el mercado de energía mayorista comprende la comercialización de grandes bloques de energía, la cual se efectúa mediante dos segmentos: (i) el mercado de contratos bilaterales y (ii) la bolsa de energía, así:

“Resolución 054 de 1994. Artículo 4º. Participación en el mercado mayorista.

Quienes presten el servicio de comercialización de energía estarán obligados a realizar las transacciones de compra de la energía que requieran en el mercado mayorista de energía, y se sujetarán al Reglamento de Operación y a los acuerdos del Consejo Nacional de Operación.

Los comercializadores participarán en el mercado mayorista de energía:

1. Efectuando contratos bilaterales de compra garantizada de energía con generadores a precios acordados libremente entre las partes.

2. Por medio de transacciones en la bolsa de energía, en la cual los precios se determinan por el libre juego de la oferta y la demanda (…)”.

Por su parte, el artículo 1 de la Resolución citada define la Bolsa de Energía como el sistema de información utilizado en el mercado mayorista para que generadores y comercializadores efectúen transacciones de energía hora a hora, adicionales a las establecidas bilateralmente en los contratos garantizados de compra de energía, por cantidades y precios determinados por el juego libre de oferta y demanda, de acuerdo a las reglas comerciales definidas en el reglamento de operación.

A su vez, el artículo 1 de la Resolución 024 de 1995 desarrolló el concepto de Bolsa de Energía como un sistema de información, manejado por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, sometido a las reglas que adelante aparecen, en donde los generadores y comercializadores del mercado mayorista ejecutan actos de intercambio de ofertas y demandas de energía, hora a hora, para que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ejecute los contratos resultantes en la bolsa de energía, y liquide, recaude y distribuya los valores monetarios correspondientes a las partes y a los transportadores.

A su vez, el artículo 7 de la Resolución 024 de 1995 define los contratos de energía en la Bolsa en los siguientes términos:

“Artículo 7. Operaciones en el Mercado Mayorista.

En el mercado mayorista se realizan las siguientes operaciones:

(…)

b. Contratos de Energía en la Bolsa: Son aquellos que se celebran a través del Administrador del SIC, para la enajenación hora a hora de energía, y cuyos precios, cantidades, garantías, liquidación y recaudo se determinan por la presente resolución y por el acuerdo de las partes en las reglas del SIC”. (Subrayado fuera de texto original).

En línea con lo anterior, el Oficio E-2020-001725 de 2020 de la CREG establece que:

“En consecuencia, las compras de energía de la bolsa que hace un comercializador se entienden celebradas con cada uno de los generadores que generaron la energía despachada a través de la bolsa, y son liquidas por el administrador del mercado. Mientras que las compras de energía que hace a través de contratos a largo plazo constituyen acuerdos de tipo financiero, no de entrega física, y se entienden hechas al respectivo comercializador o respectivo generador con quien el comercializador celebró el contrato, con independencia de quien haya producido o generado la energía consumida.”

Así las cosas, un contrato de venta de energía se entiende realizado a través de la Bolsa de Energía cuando se cumplen los anteriores requisitos, de manera que el tratamiento tributario establecido en el parágrafo del artículo 369 del Estatuto Tributario aplicará a aquellas operaciones que cumplan con los mismos.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.