Terminación Contrato de Trabajo Pensionado

Radicado No. 119032 Terminación Contrato de Trabajo Pensionado

De manera atenta, damos respuesta a la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual solicita concepto respeto al manejo de cuatro trabajadores a quienes les fue reconocida la pensión de vejez, y el caso especial de un trabajador de 71 años de edad que ha cotizado al Sistema un total de 635 semanas, sin poder acceder al reconocimiento de la pensión.

En primer lugar, consideramos pertinente resaltar que los conceptos emitidos en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, constituyen un criterio orientador con carácter general y abstracto, más no declarativos de derechos ni obligaciones; razón por la cual, no podemos pronunciarnos acerca de situaciones particulares.

Una vez efectuada la anterior aclaración, respecto a las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, establece:

-ARTICULO 62. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA.

Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo.

a) Por parle del empleador:

14). El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.

(…)” (subrayado fuera de texto).

Por su parte, el parágrafo 3 del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, dispone:

“PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parle de las administradoras del sistema general de pensiones.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.

Sin embargo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de 2003 y con la ponencia del Magistrado Dr, Jaime Araujo Rentaría, condicionó la exequibilidad del parágrafo 3° anteriormente citado cuando señaló que “… siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda darpor terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente“. (Subrayado fuera del texto)

Tal corno se observa, por disposición de la ley y la jurisprudencia, sólo constituye una justa causa para que el empleador dé por terminado unilateralmente el vínculo laboral, el hecho de que el trabajador sea notificado del reconocimiento de la pensión de vejez y haya sido incluido en la nómina de pensionados correspondiente.

A su vez, el Decreto No. 2245 del 31 de octubre de 2012, “Por el cual se reglamenta el inciso primero del parágrafo 30 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003”, dispone:

“Artículo 1. Objeto y Ámbito de Aplicación. El objeto del presente decreto es establecer las medidas que garanticen que no se presente solución de continuidad entre el momento del retiro del servicio del trabajador del sector público o privado y su inclusión en nómina de pensionados y sus disposiciones aplican a los empleadores de los sectores público y privado y a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Artículo 2. Obligación de informar. Las administradoras del Sistema General de Pensiones o las entidades competentes para efectuar el reconocimiento de pensiones de vejez, cuando durante dicho trámite no se haya acreditado el retiro definitivo del servicio oficial y una vez profieran y notifiquen el acto de reconocimiento de la pensión, deberán a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes comunicar al último empleador registrado e/ acto por el cual se reconoce la pensión, allegando copia del mismo.

Artículo 3. Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento:

a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses. la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.

b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.

Artículo 4. Sanciones. El incumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto. acarreará las sanciones señaladas en la ley.”

Tal como se observa, la normativa señala el procedimiento a seguir por parte del empleador y la administradora o entidad reconocedora de pensión, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, en caso de que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria con justa causa.

De otro lado, por estar constituido el reconocimiento de la pensión como una justa causa para dar por terminada la relación laboral, no habría lugar al pago de la indemnización de perjuicios, puesto que ésta se genera cuando el despido se ha realizado sin existir una causa que lo justifique.

Por otra parte, respecto al caso especial que señala en su escrito, nos permitimos señalar que el artículo 46 del CST subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, establece:

“Artículo 46. Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1 – Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante. si el término es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.”

De acuerdo con lo anterior, si el contratante no informa al trabajador con 30 días de anticipación su intención de no renovarlo, el contrato se renovará por el un término igual al inicialmente pactado y así sucesivamente, sin que jamás se pueda convertir en indefinido.

Así mismo, si el empleador da por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral, sin que exista justa causa y sin haberle comunicado tal decisión al trabajador con una anticipación no inferior a treinta (30) días previos al vencimiento del termino pactado, deberá indemnizar al trabajador en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Contrario sensu, si el empleador da el preaviso al trabajador sobre la terminación del contrato a término fijo, con la antelación exigida por la ley, no se genera el pago de la indemnización de perjuicios, pues el artículo 61 del CST, subrogado por el artículo 5′ de la Ley 50 de 1990 establece en su literal C, que una de las formas legales de terminar el contrato de trabajo es por expiración del plazo fijo pactado.

No obstante lo anterior, considera esta Oficina Jurídica que es facultativo del empleador determinar la continuidad del contrato de trabajo.

En este sentido darnos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Carrera 14 No. 99 – 33

PBX: 489 3900 —489 3100

Bogotá – Colombia