Sustitución Empresarial

Concepto 10240 T – 313731

12 de Octubre de 2011

Ministerio de la Protección Social

Sustitución Empresarial

Damos respuesta a su solicitud donde nos consulta si una empresa requiere permiso o aprobación de los trabajadores y del sindicato para realizar la sustitución patronal: que pasa con el sindicato y los beneficios extralegales de los trabajadores de una empresa que se fusiona a otra, se pierden o se hacen extensivos a los demás trabajadores de la nueva empresa, y si es aplicable el principio de a trabajo igual salario igual en éste caso, en los siguientes términos:

Para comenzar, le indicamos que una de las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana y del Sistema General de Seguridad Social, sin que le sea dable asesorar o pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal, por tal razón la respuesta a su solicitud se dará en tal sentido.

Frente a su primer y segundo interrogante, es importante precisar que la legislación laboral no prevé que para iniciar un proceso de sustitución patronal, el empleador deba pedir permiso al trabajador, ni aprobación al sindicato: sin embargo, si en la convención colectiva, se hubiere estipulado de esa manera, dicho procedimiento debería cumplirse obligatoriamente.

Para efectos de determinar las obligaciones del empleador derivadas de la sustitución patronal, consideramos oportuno analizar ésta figura, haciendo las siguientes precisiones:

El Artículo 67 del Código Sustantivo de! Trabajo, define la sustitución patronal en los siguientes términos:

“… Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios…”

Sobre la sustitución patronal ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, en la Sentencia con fecha de agosto 27 de 1973, lo siguiente:

“(…) de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc., y de una persona natural por otra natural o jurídica o, de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando, y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la consiguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono.

(…) Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrado con cualquier medio probatorio, porque no se trata de probarla existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la misma.” (Resaltado fuera de texto)

Lo anteriormente indicado significa que para establecer si existe o no sustitución de patronos, deberá analizarse el giro ordinario y la actividad económica de la empresa, esto es, que la compañía a la cual será trasladado el trabajador desarrolle las mismas actividades ejecutadas por la empresa donde actualmente labora.

Si se presenta la sustitución patronal, debe tenerse en cuenta que el Artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, señala el mantenimiento del contrato, así:

“…La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes…”(Resaltado fuera de texto)

En virtud de dicha sustitución, el antiguo y nuevo patrono adquieren responsabilidades respecto de los derechos y prestaciones sociales de los trabajadores, en la forma establecida por el Artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prescribe:

“… 1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo…”.

De acuerdo a las normas citadas, el cambio de empleadores no extingue el contrato, ni lo modifica manteniendo incólumes los derechos del trabajador, lo cual quiere decir que los términos del contrato, salario y lo acordado en convenciones o pactos colectivos, deben respetarse.

Con respecto al tercer interrogante, el Artículo 401 del CST, enumera las causales de disolución de un sindicato, y entre ellas no se contempla como causal la sustitución patronal, situación que diera lugar a la liquidación del mismo, por lo tanto se entiende que el sindicato puede continuar cumpliendo con los objetivos de la asociación.

En relación al interrogante número cuatro, debe recordarse como ya se había dicho que no hay extinción o modificación del contrato, por lo tanto los derechos extralegales del trabajador previa sustitución patronal, siguen siendo de obligatorio cumplimiento, para el nuevo empleador, a menos, que en la convención colectiva o estatutos se haya estipulado un procedimiento diferente.

De otra parte, en aras de absolver los interrogantes cinco, seis y siete, debemos señalar que la legislación laboral ha establecido expresamente las siguientes normas sobre la aplicación de la convención colectiva:

El Artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el Artículo 37 del Decreto 2351 de 1965, se limita a establecer el campo de aplicación de la convención colectiva para los afiliados del sindicato que haya celebrado la convención y para quienes se adhieran a ella, cuando el sindicato es minoritario, así:

“ARTICULO 470. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 37o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguientes Las convenciones colectivas entre patronos y sindicatos cuyo número de afiliados no exceda de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, solamente son aplicables a los miembros del sindicato que las haya celebrado, y a quienes adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato. ” (Subrayado fuera de texto)

Y como la legislación entiende para estos efectos, por sindicato mayoritario aquél cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, cuando la convención colectiva ha sido suscrita con una organización sindical que cuenta con dicho número de afiliados, el artículo 471 ibídem, subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, advierte que en estos eventos se debe aplicar la convención colectiva a todos los trabajadores de la empresa, así:

“ARTICULO 471. EXTENSION A TERCEROS. <Articulo modificado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguientes 1. Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

2. Lo dispuesto en este artículo se aplica también cuando el número de afiliados al sindicato llegare a exceder del límite indicado, con posterioridad a la firma de la convención…” (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, el Decreto 904 de 1951 ha establecido respecto a la coexistencia de convenciones que ‘Si de hecho existieren varias vigentes, se entenderá que la fecha de la primera es la de la convención única para todos los efectos legales. Las posteriores convenciones que se hubieren firmado se consideran incorporadas a la primera, salvo estipulación en contrarío”.

En el caso de que dos empresas se vean fusionadas por ejemplo, la aplicación de la Convención se regirá por las anteriores normas, es decir, que si llegaren a coexistir dos o más sindicatos con convenciones distintas se tendría que: a. Si hay sindicatos minoritarios sus beneficios convencionales sería aplicables a los afiliados de aquellos, como venía haciéndose antes de la sustitución patronal y b. si existe un sindicato mayoritario, al tenor del Articulo 471 ibídem podría haber extensión de sus beneficios convencionales a la totalidad de las empresa.

No obstante se debe aclarar que, no sería procedente que los trabajadores acumularan de manera simultánea beneficios de una u otra convención colectiva[1]‘

Finalmente, con relación a los interrogantes ocho y nueve, el CST 143 del CST, expresa que a trabajo igual, salario igual, así:

“…1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiéndose en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127.

2. No puede establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión opinión política o actividades sindicales…”

En tanto la aplicación de este principio del derecho laboral, en el caso de sustitución patronal, se aplicara en sujeción a lo contenido en el Artículo 70 ibídem, el cual a la letra dice:

“…ESTIPULACIONES ENTRE LOS PATRONOS. El antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior…”

El citado artículo, hace mención a los acuerdos a que puedan llegar los empleadores al momento de la sustitución dejando claro, que la concertación realizada, no puede afectar los derechos consagrados para los trabajadores en el Articulo 69 ibídem.

Igualmente, para dar aplicación al principio de a trabajo igual salario igual, las fuentes auxiliares del derecho como lo es la Jurisprudencia han sostenido que la igualdad salarial predicable entre trabajadores no es una igualdad matemática, que opere de la misma forma para todos los casos, pues como bien lo señaló el legislador, dependerá de factores objetivos como el cargo, jornada, condiciones de eficiencia, antigüedad, entre otros.

En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de noviembre 14 de 1957, en la cual señaló:

“…El texto legal, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia -sin embargo- es aplicable también a casos individuales, pero a este nivel ha sido estricta la exigencia de que se demuestre plenamente la igualdad en las condiciones de eficiencia entre dos trabajadores que reciben remuneración distinta, en el mismo oficio y en igual puesto y jornada. Ahora bien: es de sentido común que la antigüedad en el trabajo y la experiencia consiguiente pueden estar en un momento dado en relación directa e inequívoca, con la eficiencia del trabajador.

La antigüedad en el trabajo influye necesariamente en las condiciones de eficiencia del trabajador en aquellos casos en que es objetivamente importante la capacidad que se deduce de la experiencia, la mayor confianza que inspira el trabajador antiguo, su adaptación al medio de trabajo, la iniciativa, la constancia y sentido de responsabilidad que haya demostrado en la práctica y que no pueden predicarse de un trabajador que apenas se inicia, aunque a la larga pueda resultar con mayores capacidades….

De otra parte, la igualdad en condiciones de eficiencia, que le permita a un trabajador realizar una labor de igual valor a la que otro realiza, debe ser apreciada objetivamente, aunque no solo en cuanto al rendimiento físico pues no se trata de una remuneración por rendimiento. Debe configurase también trabajos de igual valor frente a aspectos de tanta importancia como la capacidad de iniciativa y el sentido de responsabilidad, respecto al equipo, al material, al trabajo y seguridad de los compañeros y al cumplimiento de órdenes e instrucciones. Se trata de que los salarios sean iguales, tanto en cantidad como en calidad”.

Así mismo, lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T – 079 del 28 de febrero de 1995, en la cual expuso:

“… Estos factores cuantitativos y cualitativos no contradicen el principio de la igualdad, porque como ya lo dijo la Corte en sentencia C – 71 de 1993, no hay que confundir la igualdad con el igualitarismo y el derecho a la igualdad implica hacer diferencias donde éticamente se justifiquen. Luego, si objetivamente un trabajador produce más y mejor que sus compañeros es justo que la retribución sea mayor”.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo