Concepto 10240 – T 324476
21 de Octubre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Régimen de excepción
Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el procedimiento a seguir ante la situación presentada con un trabajador, quien además pertenece al Magisterio y tiene una incapacidad de origen profesional superior a 180 días. Sobre el particular, le indicamos lo siguiente:
Las normas que sobre incapacidad existen en la legislación laboral colombiana, concretamente el Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional, a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS, a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días.
El único evento en que procede el reconocimiento de incapacidades con posterioridad al día 180, es el previsto en el Articulo 23 del Decreto 2463 de 2001, es decir, cuando hay concepto favorable de rehabilitación.
De lo anteriormente indicado, se infiere que una vez pasados los 180 días de incapacidad sin que haya concepto favorable de rehabilitación, no existe obligación para la EPS ni para el empleador de continuar con el reconocimiento de las incapacidades mientras se concede la pensión de invalidez, y menos aún, de los salarios, pues durante la incapacidad el trabajador no recibe salario sino un auxilio económico a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral.
Si pasados los 180 días de incapacidad, no existe concepto favorable de rehabilitación, deberá iniciarse entonces el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral.
Si el empleador continuó con el reconocimiento monetario de la incapacidad temporal, después de los 180 días que reconoce el Sistema, según criterio de esta Oficina no se configura obligación para la Entidad Administradora de Pensiones, de reembolsar al empleador las sumas pagadas por dicho concepto, no obstante, en este evento, el empleador podría solicitar el reembolso de estos pagos al trabajador.
En tratándose de incapacidades de origen profesional, el Artículo 3o de la Ley 776 de 2002 establece el pago de un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, que estará a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, y se reconocerá y pagará durante 180 días prorrogable por un periodo igual siempre que sea necesario para el tratamiento o rehabilitación del afiliado de conformidad con lo establecido en el artículo.3° de la Ley 776 de 2002. ..
Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.
Expirado el término previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe dar inicio al procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez; sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 23 del Decreto 2463de 2001, las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales podrán postergar el trámite ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por trescientos sesenta (360) días calendario adicionales, siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de rehabilitación.
En consecuencia, la incapacidad temporal generada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional no se paga en forma indefinida en el Sistema General de Riesgos Profesionales, puesto que se establece un término de 180 días, prorrogable por un término igual, cuando sea necesario para la recuperación o rehabilitación del afiliado; adicionalmente, superado el término anterior la ARP cuando exista concepto favorable de rehabilitación podrá postergar el trámite de calificación hasta por 360 días calendario adicionales, es decir, que en total la incapacidad temporal podrá extenderse hasta 720 días, siempre que concurran las circunstancias descritas anteriormente; no obstante lo anterior, y según lo dispuesto el Artículo 3o de la Ley 776 de 2002, hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP deberán continuar cancelando el subsidio por incapacidad temporal.
Por su parte, respecto de la Entidad que debe asumir el reconocimiento de las prestaciones económicas, sea de origen común o profesional, es preciso señalar que cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga, a través de los formatos adoptados por la Resolución 1408 de 2002 expedida por esta Entidad. Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del régimen de excepción, toda vez que no es viable que reciba servicios de salud de forma simultánea de dos sistemas diferentes; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga, en proporción al ingreso base de cotización, sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador o administrador de pensiones hará los trámites respectivos.
De otro lado, es preciso señalar que el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, establece:
“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
“<inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
El inciso anterior, fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531-0042 de 5 de mayo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis, “bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (CP., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (CP., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.”
De acuerdo con la disposición precitada, es claro que el empleador no puede despedir al trabajador por el hecho de estar incapacitado durante 180 días o estar limitado para trabajar, sin que medie la autorización del Inspector del Trabajo y si lo hace, además de la ineficacia del despido, debe pagar una indemnización equivalente a 180 días según lo prevé el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sin perjuicio de las demás prestaciones indemnizaciones a que hubiera lugar.
La presente consulta, se absuelve en los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
