De manera atenta, damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta: 1. ¿Si una persona a quien le fue negada la pensión de invalidez por no cumplir con el número de semanas requeridas, y recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, puede seguir cotizando para una eventual pensión de vejez? 2. ¿Puede la E.P.S. negarse a incapacitar a una persona que ha seguido trabajando a pesar de haber sido declarada inválida? 3. El empleador quiere despedirla con justa causa por haber sido declarada inválida, ¿Cuáles son las acciones a realizar y los pasos a seguir?
Numeral 1
Al respecto, nos permitimos señalar que el artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicable por expresa remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente:
“PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:
…d) Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto;” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
A su vez, el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001, señala:
“…las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez. son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez…
… Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”. (Subrayas fuera del texto)
De acuerdo con las anteriores disposiciones, quien recibe la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, renuncia a continuar cotizando para pensiones y en consecuencia la entidad administradora no recibirá sus aportes pensionales nuevamente.
Numeral 2
Respecto a la obligatoriedad por parte de la E.P.S. de continuar incapacitando a una persona que ha sido declarada inválida, nos permitimos señalar que la legislación laboral colombiana, concretamente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional a cargo de la Empresa Promotora de Salud E.P.S. a partir del cuarto (4°) día de incapacidad y hasta por 180 días, al término de los cuales, la E.P.S. deja de tener la responsabilidad de reconocer el pago de la prestación, y por tanto, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.
Por otra parte, en la normativa laboral y de seguridad social vigente sobre la materia, NO se ha establecido la obligatoriedad para el empleador o para otra entidad de asumir el pago de las incapacidades que superen los 180 días, salvo lo previsto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador
Es decir, que en el único evento en que las Administradoras de Pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales, caso en el cual la prestación corresponderá al porcentaje que venía reconociendo la EPS.
Por lo tanto, la procedencia del pago de auxilio económico después de los 180 días que reconoce la EPS por parte de las Entidades Administradoras de Pensiones estará supeditada a la concurrencia de las condiciones anteriormente enunciadas, por lo que será la Entidad Administradora de Pensiones quien determinará si procede o no el reconocimiento del mismo.
Numeral 3
Frente a la vigencia del vínculo laboral, tratándose de un trabajador incapacitado durante más de 180 días, el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 70 del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:
“La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.”
Así mismo, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario No. 2351 de 1965, dispone que “De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965„ la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en e/ artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad’.
De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, la incapacidad superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos, debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia de noviembre 30/78.
En este caso, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual prevé:
“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
Esta disposición fue revisada por la Corte en la sentencia 0-531 de 2000, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:
“(..) En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C. P.. arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artículo 26 en estudio. (…)”
De conformidad con lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días constituye legalmente una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo, conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con discapacidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo. En caso de no acreditar el requisito señalado, el despido no produce efectos jurídicos y será eficaz sólo en el evento en que se obtenga la respectiva autorización.
De conformidad con lo expuesto, para dar por terminado un contrato de trabajo, el empleador deberá solicitar previamente la autorización de despido al Inspector del Trabajo.
En consecuencia, hasta que no sea autorizado el despido por parte del Inspector del Trabajo, el contrato continúa vigente, y por ende, las obligaciones del empleador respecto del pago de las prestaciones sociales y apodes al Sistema Integral de Seguridad Social.
En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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