Concepto 10240 – 18056
14 de Diciembre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Patrono en mora y empleada embarazada.

Hemos recibido su comunicación la cual fue radicada con el número citado en el asunto, en la cual manifiesta que debido a la mora en el pago de aportes a la seguridad social por parte de su empleador no ha tenido los controles prenatales requeridos por lo que consulta que ocurrirá con el parto y el reconocimiento de la licencia de maternidad.

Debe señalarse que el Articulo 43 de la Ley 789 de 2002 estableció que estando vigente la relación laboral no se podría desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un periodo máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales.

El segundo inciso de la disposición en comento indica, que la empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley.

Con respecto a la citada disposición debe señalarse que frente al hecho de que el empleador descuente los aportes en salud y no los gire a las EPS, la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 800 de 2003, declaró la inexequibilidad del término “hasta por un periodo máximo de seis (6) meses de verificada la mora”, contenido en la citada disposición, indicando en uno de sus apartes lo siguiente:

“Por último, la Corte señala que merece consideración especial la parte final del Artículo cuando señala que los servicios se seguirán prestando, cuando se cumplan las condiciones tácticas establecidas por la propia norma,”… hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora.”

Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis tácticas distintas.

(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud.

(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes 3 la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las afiliaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.

(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.
8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia.

No obstante, la carga tampoco puede recaer sobre las EPS porque estas no han recibido los recursos para ello dentro del régimen contributivo, dado que no se han efectuado los giros para que procedan las compensaciones y, además, el empleador moroso no puede beneficiarse de su incumplimiento. En este caso, como se anotó anteriormente, el Ministerio de Hacienda, el Ministerio de la Protección Social, y la Superintendencia Nacional en Salud son quienes tienen el deber de evitar que los recursos para la salud se pierdan, o lleguen tardíamente, y se afecte la viabilidad financiera del Sistema. De hecho, como se indicó previamente, el empleador incumplido no sólo tendrá que cancelar las sumas de dinero que deba, también es responsable por los perjuicios económicos que cause con su incumplimiento, por las multas que se le impongan y, eventualmente, puede llegar incluso a tener que responder penalmente por sus actos”

En este orden de ideas y de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia C- 800 de 2003 de la Corte Constitucional, es claro que cuando un empleador del sector público o privado incurre en mora en el pago de sus aportes, éste deberá asumir los gastos que su mora ocasione, lo cual implica el deber de ocuparse aquellos gastos que son efectuados por el trabajador para cubrir su propio servicio de salud o el de sus beneficiarios debido a la mora en que incurrió el empleador.

De igual forma, debe indicarse que tal y como para el efecto lo señaló la Corte Constitucional en la precitada sentencia, ninguna EPS está facultada para negar el servicio de salud al afiliado cuando esté se encuentre en mora en el pago de los aportes en salud, y esa mora sea atribuible al empleador por que ha efectuado el respectivo descuento al trabajador y no ha girado el aporte a la EPS. En este caso, la EPS debe prestar el servicio de salud y debe proceder a recobrarle su costo al empleador moroso sea este público o privado.

De otra parte, la Circular Externa 051 de 2008 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud en uno de sus apartes señaló:

“En cumplimiento de las obligaciones que como aseguradoras le han sido asignadas a las Entidades Promotoras de Salud, los representantes legales de estas entidades deberán:

(…)

8. Verificar la existencia o no del allanamiento a la mora previamente a la negación del pago de las prestaciones económicas (incapacidades laborales) a que haya lugar para el afiliado cotizante, teniendo en cuenta que estas se convierten en la garantía de los derechos fundamentales del mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana, de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en varias de sus sentencias…”

Por lo tanto, es claro que en el Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad por parte de las EPS a los afiliados cotizantes es reglado; no obstante, cuando éstas en aplicación de las normas en comento vayan a negar el reconocimiento y pago de la prestaciones derivada de licencia de maternidad, previamente deben verificar si existe por parte de ellas un allanamiento a la mora

Lo anterior implicaría entonces, que si una persona no ha cotizado en salud en la forma en que lo prevén las normas, la EPS puede negar el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la maternidad, siempre y cuando se verifique por parte de la entidad promotora que ésta no se ha allanado a la mora del cotizante.

Por lo anterior, la procedencia del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por incapacidad y maternidad en cada caso dependerá del cumplimiento por parte del afiliado y empleador o trabajador independiente de las condiciones establecidas en las normas legales vigentes; no obstante, en el evento de que objetivamente consideren que cumplen con las condiciones establecidas en la normatividad antes indicada y persista la negativa de la EPS, podrá elevar la queja ante la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que ésta adelante las acciones de vigilancia y control pertinentes.

La presente consulta, se atiende en los precisos términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Director Jurídico