Concepto 300559
23 de Septiembre de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Pago de horas extras a trabajadores comisionados para laborar dentro o fuera del Departamento
Procedente de la Dirección Territorial de Caquetá, hemos recibido su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el pago de horas extras de trabajadores cuando son comisionados dentro o fuera del Departamento para desarrollar actividades concernientes al cargo. Al respecto, le indicamos lo siguiente:
De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y de lo preceptuado en el artículo 41 de la misma ley, las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas (identificadas con la sigla S.A.) se regirán por las disposiciones normativas del Código Sustantivo del Trabajo, y por tanto, sus empleados serán trabajadores particulares.
Por lo anterior, es oportuno acudir a las disposiciones normativas referentes a la remuneración de las horas extras, aclarando en primer lugar que en caso de tratarse de trabajadores de confianza y/o manejo, cuyas funciones le implican desplazarse en comisión, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, los definió así:
“Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 índica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”.
Conforme el fallo jurisprudencial, el trabajador de dirección y confianza es aquel que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicado en un nivel de especial responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones empresa – trabajadores, se encuentran más directamente encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en principio, al empleador y es aceptada por el trabajador desde la celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a desempeñar, y éste expresa su aceptación. Sin embargo, la jurisprudencia ha insistido en que la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de dirección y confianza, obedece más a las especiales funciones del mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita demostrar, que a la denominación dada por el empleador.
Teniendo en cuenta precisamente las funciones especiales desempeñadas por los trabajadores de dirección, confianza y manejo, el Código Sustantivo del Trabajo los ha excluido de la regulación sobre jornada máxima legal, al disponer que:
“ARTÍCULO 162 EXCEPCIONES EN DETERMINADAS ACTIVIDADES,
1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de manojo
En concordancia con lo anterior y teniendo presente la excepción consagrada para los trabajadores de dirección, confianza y manejo, en concepto de la Oficina, éstos podrán trabajar jornadas superiores o inferiores a la misma, dentro o fuera de la ciudad donde presta sus servicios, sin que haya lugar al pago o reconocimiento de compensatorios o de horas extras y recargos siempre y cuando haya mediado el acuerdo de los interesados al momento de la celebración del contrato del trabajo y hayan sido conocidas las condiciones por las partes; máxime si las funciones y responsabilidades del cargo, así lo ameritan.
Por el contrario y en caso de no tratarse de trabajadores de dirección y/o confianza, se deberá dar aplicación a las normas generales sobre recargos, pues en criterio de esta Oficina, si el trabajador con contrato de trabajo se encuentra en comisión y labora horas extras o un día domingo 6 festivo, tendría derecho al pago de los recargos, toda vez, que el contrato de trabajo sn encuentra vigente y la legislación laboral no limitó el reconocimiento de estos recargos sólo a los trabajadores que laboren dentro de la empresa.
Para tales propósitos, es preciso señalar en primer lugar que el artículo 161 del Código Sustantivo de Trabajo, contempla la jornada máxima legal, así:
—ARTÍCULO 161. Modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990.
La duración máxima legal de’la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones”,
De la citada norma, se colige claramente que la jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal de ocho (8) horas diarias al día y cuarenta y ocho (48) a la semana; constituyendo todo trabajo que supere la jornada máxima legal, trabajo suplementario o de horas extras, según el artículo 159 del Código; sustantivo del Trabajo.
En materia de recargos, el artículo 168 del código citado, subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990, dispone las tasas y la forma de liquidación, así:
“1. El trabajo nocturno, por el sólo l),echo de ser nocturno se ,remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el articulo 20 literal c) de esta ley.
2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno,
3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno,
4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con alguno otro”.
En este orden de ideas, se tiene que si 1, i jornada de trabajo pactada entre las partes es la jornada máxima legal establecida en el artículo 161 del (1,código Sustantivo del Trabajo y el trabajador labora más de las 8 horas en el horario diurno que es el comprendido entre las seis (6) de la. mañana a las diez (10) de la noche, tiene un recargo del 25% sobre ( 1 valor del trabajo ordinario diurno; y si el trabajo suplementario es realizado entre las diez (10) de la noche,,, y las seis (6) de la mañana, hay horas extras nocturnas con un recargo del 75% sobre el valor d,-,l traba] ) ordinario diurno,
Ahora bien, en el caso de laborar un día dominical o festivo, el Código Sustantivo del Trabajo señala en el artículo 179, modificado por el artículo 26, de la Ley 789 de 2002, que:
«1. El trabajo en domingo y festivo,< se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas”.
Si bien, la ley estableció en la reglamentación del trabajo en días dominicales y festivos el recargo del 75% sobre el salario ordinario, no mencionó qué pasaba con el trabajo suplementario y el trabajo nocturno en esos mismos días.
Sin embargo, es pertinente indicar que el silencio normativo al respecto no significa que la norma excluyera o hubiera eliminado los recargos correspondientes. Por el contrario, dentro del régimen de jornada laboral deben incluirse las labores desarrollada J en días de descanso obligatorio. Es decir, si el trabajador labora en días domingos y festivos, es indiscutible que la labor ha de sujetarse a la jornada ordinaria o la máxima legal y así mismo deberá tenerse en dienta si se cumple en horario diurno o nocturno, y si se trabaja tiempo suplementario u horas extras, para efectos de la remuneración.
Así las cosas, se tiene que las primera-‘, 8 horas que se trabajan dentro de las 24 horas del dominical o festivo el trabajador tiene derecho a percibir: 1,00 por el descanso dominical más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas.
Si se laboran en el lapso de las diez (10) de la noche a las seis (6) de la mañana tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas, y un recargo adicional del 35% por ser trabajo nocturno.
Si se laboran más de las 8 horas en el horario diurno que es el comprendido entre las seis (6) de la mañana a las (10) diez de la noche, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas, y un recargo adicional del 25% por ser trabajo extra diurno.
Si se laboran más de las 8 horas en el horario nocturno, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas, y un recargo adicional del 75% por ser trabajo extra nocturno.
En conclusión, quien trabaja horas extras -diurnas o nocturnas- o en jornada nocturna en domingos o festivos, ha de percibir una retribución superior frente a la de quien realiza esta misma labor en cualquier otro día de la semana, También se concluye que los recargos por horas extras y trabajo nocturno en días domingos y festivos, no se acumulan con los recargos por trabajo dominical, sino que cada uno de ellos opera por separado.
En relación con los días compensatorios por el trabajo en domingos o festivos, el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 define en el Parágrafo 2° que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos (2) domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando Úste labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario.
Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene
derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.
Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador tiene derecho “a un descansó compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”.
En resumen, se tiene:
Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (art, 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al Tior de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un día de descanso compensatorio remunerado (art. 181 del C,S.T.).
Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1,75, en proporción a las horas laboradas; ó puede optar por un descanso compensatorio remunerado (art. 180 de¡ C.S.T.), que no excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso dominical (art. 174, num.2 del C.S.T.).
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
