Concepto 10240 – S267352
08 de Septiembre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Omisión Empleador
Damos respuesta a su comunicación, mediante la cual manifiesta la omisión por parte del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Pensiones, dado que laboró desde el año 1985 en Casinos de Ecopetrol. Que a pesar de las demandas, la entidad siguió adjudicando contratos a la empresa que administraba los Casinos.
En primer lugar, consideramos pertinente aclarar que esta entidad no es competente para ejercer control jurídico sobre las decisiones y procesos de adjudicación de contratos al interior de las empresas, ya que éstas cuentan con personería jurídica y autonomía administrativa y presupuestal.
Por otra parte, nos permitimos señalar que esta Oficina no es competente para declarar derechos, ni dirimir las diversas controversias que sobre aspectos prestacionales se presentan, ya que ésta es una función exclusiva de los jueces de la República lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
“… los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque si para actuar en esos casos como conciliadores”.
No obstante, y con un criterio orientador, consideramos pertinente señalar que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
En este sentido y concretamente sobre, la obligación a cargo de los empleadores en materia de seguridad social en pensiones, nos permitimos señalar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y el Decreto Reglamentario 1295 de 1994 en el Artículo 4o, literal d, dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales.
Por su parte, el Artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece las obligaciones del empleador y manifiesta que éste será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Agrega además que el empleador responderá por la totalidad del aporte, aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
De otro lado, el Artículo 2o de la ley 797 de 2003, dispone que la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes y el Artículo 4° de la citada ley, señala que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte dedos afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen.
A su vez, el literal d del parágrafo primero del Artículo 9o de la Ley 797 de 2003, estípula que se tendrá en cuenta, para efectos del cómputo de las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión, no hubieren afiliado al trabajador. Lo anterior, siempre y cuando el empleador traslade, con base en un cálculo actuarial, la suma correspondiente al lapso en el cual no estuvo cotizando, a satisfacción de la entidad administradora.
Por tanto, el empleador deberá solicitar al Seguro Social o a la Administradora de Pensiones que haya elegido el trabajador, la elaboración del respectivo cálculo actuarial y una vez efectuada la liquidación, proceder a cancelar el valor respectivo, ya que de lo contrario la entidad administradora no convalidará el tiempo no cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Este es el procedimiento que se debe seguir para que la entidad administradora pueda convalidar el tiempo en el cual el empleador no efectuó las cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Finalmente, teniendo en cuenta que fueron presentadas las demandas respectivas, corresponde a la justicia ordinaria dirimir la controversia y ordenar a las entidades involucradas el pago de las sumas a las que haya lugar, (numeral 4o artículo 2o Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social)
En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
