Concepto 084355
28 de Octubre de 2011
DIAN
Negociaciones Acuerdo relativo al establecimiento de la Agencia Francesa de Desarrollo entre el Gobierno de la República de Francia y el Gobierno de la República de Colombia
Una vez revisado el Proyecto de “Negociaciones Acuerdo relativo al establecimiento de la Agencia Francesa de Desarrollo entre el Gobierno de la República de Francia y el Gobierno de la República de Colombia”, este Despacho presenta las siguientes observaciones, en lo que a los tributos nacionales se refiere.
El Proyecto tiene como finalidad establecer un Acuerdo para el establecimiento de la Agencia Francesa de Desarrollo en Colombia, mediante el cual se pretende desarrollar programas de asistencia oficial y cooperación técnica ofrecidos por el Gobierno de la República Francesa.
Para efectos del desarrollo del Convenio, en los artículos 5, 10 y 11 se consagran exenciones fiscales para las personas, los bienes y los recursos que ingresen o se generen en el territorio colombiano.
ARTICULO QUINTO. En el mencionado artículo se exime de manera general del pago de Impuestos directo, contribuciones y derechos establecidos por Colombia, igualmente de aranceles o de aduanas, prohibiciones y restricciones para mercancías o bienes y servicios que se importen o exporten para uso oficial del grupo AFD.
Al respecto, hay que reiterar lo ya manifestado por esta Dependencia en el sentido que no se puede mediante un Acuerdo como el que se proyecta, conceder beneficios tributarios, si estos o bien no están contenidos en un Convenio que deba surtir todos los trámites legales y constitucionales para su aprobación, o se derivan’ de un Acuerdo Marco suscrito con anterioridad; así lo señaló entre otros, mediante el Oficio No 76611 de agosto 8 de 2008: “…Teniendo en cuenta que los beneficios que se pretenden no están amparados bajo ningún tratado internacional, ni se menciona en la consulta que éste se derive de un Convenio Marco celebrado entre estados, ha sostenido este despacho en reciente doctrina al respecto (Oficio 067865 de julio 16 de 2008) acogiendo la posición de la Cancillería Colombiana contenida en el Memorando Circular DM.OJ.AT 12638 del 12 de mayo del año 2000 y la Jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, que el Estado colombiano sólo puede obligarse legítimamente a nivel internacional una vez se hayan surtido los trámites internos de aprobación del tratado, tal y como lo ordena la Carta, es decir previa realización de los controles político y constitucional pertinentes por parte del Congreso y de la Corte Constitucional respectivamente. ”
ARTICULO DÉCIMO. El artículo prescribe que el Gobierno de Colombia ofrecerá garantías necesarias para el ingreso, permanencia y salida de aquellas personas que el Grupo AFD acredite como empleados expatriados de las oficinas regionales para el cumplimiento de las actividades asignadas y establece beneficios fiscales para la Oficina, el representante de la Oficina, el personal y sus familias.
El numeral 2 del citado artículo establece los beneficios fiscales para el Director Regional del Grupo, su cónyuge y/o compañera permanente y sus hijos menores de edad; quiénes gozarán de todos los privilegios inmunidades, exenciones y facilidades señaladas en la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961. Al respecto, como quiera que la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas suscrita el 18 de abril de1961, aprobada y adoptada en Colombia como legislación interna mediante la Ley 6 de 1972, está dada para los agentes diplomáticos y los agentes diplomáticos y los miembros del personal administrativo y técnico de la misión; nuevamente se señala, que se requeriría de un Tratado Internacional que equipare a agentes diplomáticos, a las personas que ingresos al país a prestar la asistencia y colaboración referidas, lo cual a juicio de esta Despacho, no es posible mediante el Instrumento que se propone.
ARTICULO ONCE: Consagra privilegios e inmunidades de los empleados expatriado, exención de impuestos sobre los sueldos y emolumentos percibidos por el Grupo AFD; de facilidades de cambio de moneda que se concedan a los funcionarios de las misiones diplomáticas o de rango similar; de las mismas facilidades de repatriación en tiempo de crisis internacional que se concedan a los funcionarios de las misiones diplomáticas así como a su. cónyuge o compañeras o compañeros permanentes y familiares a su cargo; de exención de derechos de aduana para su equipaje y menaje doméstico e igualmente la posibilidad para los empleados expatriados, de importar por una sola vez un vehículo libre de derechos de aduana para su uso particular o comprar por una sola vez un vehículo en el mercado nacional libre de impuestos.
Sobre este artículo resultan aplicables los comentarios realizados anteriormente.
No obstante lo anterior, en cuanto a las compras o importaciones que se realicen con los fondos donados, y con destino al desarrollo de los programas a ejecutar, hay que señalar que desde la expedición del artículo 96 de la Ley 788 de 2002, reglamentado por el Decreto 540 de 2004, se estableció en la legislación Colombiana que: ” (…) Se encuentran exentos de todo impuesto, tasa o contribución, los fondos provenientes de auxilios o donaciones de entidades o gobiernos extranjeros convenidos con el Gobierno Colombiano, destinados a realizar programas de utilidad común y amparados por acuerdos intergubernamentales. También gozarán de este beneficio tributario las compras o importaciones de bienes y la adquisición de servicios realizados con los fondos donados, siempre que se destinen exclusivamente al objeto de la donación. (..)”
Frente a la exención del cumplimiento de las obligaciones de carácter cambiario se recomienda remitir el proyecto a la Secretaria de la Junta Directiva del Banco de la República para que se pronuncie sobre la exención propuesta.
Por último es importante tener en cuenta en relación con el otorgamiento de exenciones fiscales a entidades u organismos internacionales, atender los criterios que ha fijado la Corte Constitucional sobre la materia en Sentencia C-1333 de 2000:
“En anteriores oportunidades, esta Corte Constitucional ha señalado que la concesión de esos privilegios no vulnera en sí misma la Carta, ni el principio de igualdad, ya que constituyen mecanismos jurídicos de larga tradición, que han existido para asegurar ¡a independencia de los representantes diplomáticos, y que se han extendido a las organizaciones internacionales, a sus bienes y funcionarios también para asegurar la autonomía de esas entidades Ver, entre otras, las sentencias C-203 de 1995, C-137 de 1996 y C-200 de 1997.. Sin embargo, la Corte también ha indicado que la legitimidad prima facie de estas prerrogativas e inmunidades no significa empero que los tratados puedan conferir cualquier tipo de privilegio a las organizaciones internacionales ya que tales prerrogativas pueden, en determinadas circunstancias, afectar la soberanía nacional y la defensa de los derechos de los nacionales.
Dijo al respecto esta Corporación:
“Las prerrogativas e inmunidades otorgadas no son, ni pueden ser, totales o absolutas. Ningún Estado constitucional estaría en capacidad jurídica de otorgar plena inmunidad a todo agente de un gobierno extranjero o representante de un organismo de derecho internacional’, respecto de cualquier actividad que cumpla en su territorio, pues ello implicaría sacrificar las atribuciones que le competen como estado libre y soberano para asegurar la defensa de los derechos de las personas sometidas a su jurisdicción. De la misma manera, a la luz del artículo 13 de la Carta, tampoco sería posible afirmar que toda prerrogativa es legítima. Para que la concesión de estos derechos y beneficios especiales resulte constitucional, se requiere que concurra la defensa de los principios de independencia, soberanía e igualdad -reciprocidad -entre los Estados. Son estos principios y no una mera liberalidad o una imposición del derecho internacional, los que tornan legítimas e incluso necesarias las garantías y privilegios que se conceden a funcionarios de Estados extranjeros o de organismos internacionales en el territorio de cada Estado”.
En virtud de lo anterior, debe señalarse que si el Estado quiere comprometerse a nivel internacional mediante un Convenio con naturaleza supranacional, deberá ante todo velar por el establecimiento de la más estricta reciprocidad en las condiciones y privilegios otorgados, así como tener en cuenta que el Instrumento Internacional deberá surtir los trámites internos de aprobación, tal y como lo ordena la Carta Política, es decir, discusión y aprobación por parte del Congreso y revisión posterior de la Corte Constitucional.
Cordialmente,
ISABEL. CRISTINA GARCES SANCHEZ
Director de Gestión Jurídica
