Ministerio de Salud Concepto 81211. Consulta sobre la obligación de las personas naturales que prestan servicios frente el pago de los aportes a la seguridad social.

Respetados señor Alzate:

 

Hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea varios interrogantes relacionados con el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social de los trabajadores independientes y contratistas. Al respecto y previa transcripción de cada uno de ellos me permito señalar:

 

1 ¿A la fecha se entiende sí o no que el artículo 3 del Decreto 1070 de mayo 28 de 2013 (modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de diciembre 27 de 2013) reglamentó lo señalado en los artículos 26 y 27 de la Ley 1393 de 2010?

 

Al respecto, debe anotarse que el artículo 3 del Decreto 1070 de 20131 hace referencia a:

 

“Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

 

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma,. en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia’.

 

Y, por su parte, el artículo 26 y 27 de la Ley 1393 de 20102, exponen:

 

“Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

 

El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor”.

 

Artículo 27. Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:

 

“Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda”.

 

De la lectura del epígrafe del Decreto 1070 de 2013, se encuentra que expresamente en él se dispone la reglamentación parcial del Estatuto Tributario, sin que se haga alusión a que sus disposiciones reglamenten el artículo 26 y 27 de la Ley 1393 de 2010.

 

En este caso, vale la pena indicar que el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, hace referencia a la procedencia en la disminución de la base de retención y de la deducción en el impuesto sobre la renta para personas naturales3, condicionada a que su pago se efectué en debida forma, adjuntando a la respectiva factura o documento equivalente, copia de la planilla o documento de pago; en tanto, que el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, se refiere es al deber que tiene el contratante de verificar la afiliación y pago de aportes del contratista al Sistema de Protección Social, sin que esta última norma haya contemplado un efecto o consecuencia de carácter tributario, como sí lo hace el citado artículo 3.

De esta forma, es claro entonces que el Decreto 1070 de 2013, no reglamenta el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010.

2. Si la respuesta es que no, tiene la DIAN competencia para señalar como en efecto lo hizo en el concepto 82707 de diciembre 26 de 2013, que el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013 reglamentó los artículos 26 y 27 de la Ley 1393 de 2010, o la competencia para hacer dicha interpretación la tiene el Ministerio de Salud y Protección Social que usted dirige.

 

Frente a su interrogante, debe precisarse que en el marco de lo previsto en el Decreto 4107 de 20114, este Ministerio tiene corno objeto formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra nos haya determinado la facultad de pronunciarnos sobre los conceptos de otras entidades.

 

No obstante, reiteramos lo previsto como respuesta a su primer interrogante, en el entendido de que el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, dispone la reglamentación parcial del Estatuto Tributario.

3. ¿Considera ese Ministerio que están o no vigentes los incisos del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, que se transcriben a continuación, en el entendido de que la sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado expresó en el concepto 1832 de 2007 que las normas expedidas antes de la expedición de la Ley 1122 de 2007 perdieron su vigencia, según lo transcrito en este petitorio?

 

En cuanto a la vigencia del inciso 1 del decreto referenciado en su interrogante, debe indicarse que el mismo no ha sido derogado expresamente por ninguna otra disposición; sin embargo, el término “cuya duración sea superior a tres (3) meses” se entiende modificado por el artículo 45 de la Ley 797 de 2003, que modifica a su vez el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que las cotizaciones deben realizarse de forma mensualizada con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos (contratistas) devenguen, independientemente de la duración del contrato, previsión ésta que a pesar de ser contemplada para el Sistema General de Pensiones, se hace extensible a salud, conforme lo establecido en el inciso 26 del artículo 3 del Decreto 510 de 2003.

 

Ahora bien, en cuanto al inciso 4 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, debe indicarse que el inciso 2 del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, determinó que para los contratos diferentes al de prestación de servicios y otros tipos de ingreso, el Gobierno Nacional establecerá un sistema de presunción de ingresos, disposición esta última que está siendo objeto de reglamentación, también en desarrollo del mandato legal contenido en el inciso final del artículo 337 de la Ley 1438 de 2011.

 

Frente al inciso 6 del artículo 23 ibídem, a que hace alusión en su consulta, debe indicarse que éste no ha sido derogado de manera expresa; sin embargo el artículo 18 de la Ley 1122 de 20078, fijó ciertas reglas para el contrato de prestación de servicios y en cuanto a otro tipo de contratos en su inciso segundo, determinó que estos serían reglamentados por parte del Gobierno Nacional, reglamentación en la cual se está trabajando actualmente.

 

En lo relativo a los incisos 2, 3 y 5 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, debe indicarse que estos fueron declarados nulos por el Consejo de Estado en Sentencia con radicado No 11001032700020030001001 del 19 de agosto de 20049.

 

4. ¿Considera este Ministerio que están o no vigentes los Decretos 806 de 1998 y el Decreto 1406 de 1999 reglamentarios de la forma de calcular el ingreso base de la cotización a salud aplicable a los trabajadores independientes, en el entendido de que la Sala de Consulta y Servicio Civil señaló en el concepto 1832 que los mismos habían perdido vigencia?

 

Al respecto, debe indicarse que en virtud de lo previsto por el Consejo de Estado en Sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 3403-0218, no se encuentra vigente el inciso final del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, toda vez que frente a las expresiones contenidas en dichos incisos manifestó lo siguiente:

 

Se declarará entonces la nulidad de las expresiones acusadas, por ser violatorias del principio de igualdad, infracción que lleva, de contera, a
desconocer claros mandatos de la ley 100 de 1993, como se dijo en párrafos antecedentes, pues no obstante que las citadas disposiciones se encuentran hoy derogadas tácitamente por la precitada ley 797, estuvieron vigentes y esta jurisdicción debe pronunciarse sobre la legalidad, pues sólo así se logra el propósito de mantener el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad, la que se recobra no con la derogatoria de a norma, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioso administrativo.

 

Sobre el particular, debe aclararse que el ingreso base de cotización en salud del contratista, fue reglamentado de forma particular en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en tanto que, los Decretos 806 de 1998 y 1406 de 1999, regularon la base de cotización de los trabajadores independientes.

 

5. ¿Qué se entiende para el pago de aportes a la seguridad social por “TRABAJADORES INDEPENDIENTES”?

 

Conforme lo dispone el literal c del artículo 16 del Decreto 1406 de 1999″, se entiende por trabajador independiente “a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria o aquellos que teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes”.

 

6. ¿Se le debe exigir a la fecha a todas las personas naturales que presten servicios que demuestren el pago de los aportes a seguridad social sobre una base del 40% del ingreso, tal como lo está exigiendo la Dian para que los pagos efectuados a dichas personas sean aceptados como deducción?

 

Dado que la esencia de su pregunta, está referida a indicar si los pagos deben ser aceptados o no como deducción, nos abstenemos de pronunciarnos teniendo en cuenta que se trata de un tema netamente tributario, el cual le corresponde aclarar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales — DIAN, razón por la que se dará traslado de su interrogante a dicha entidad.

 

7. ¿ Se le debe exigir a las personas naturales que entregan en arrendamiento bienes muebles o inmuebles que demuestren que han pagado los aportes a la seguridad social sobre una base del 40%, como lo está exigiendo la Dian, amparada en que el inciso primero del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 contempla los arrendamientos?

 

Al respecto y a efectos de contextualizar su consulta con la normativa vigente tanto en materia tributaria como del sector salud y protección social, nos remitimos al artículo 26 de la Ley 1393 de 201012, que establece:

 

“Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

 

El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.”

 

En ese orden de ideas y por disposición legal, es obligación del contratante verificar que el contratista pague sus aportes al Sistema de la Protección Social.

 

Ahora bien, frente a la procedencia de la deducción del impuesto sobre la renta, el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013, modificatorio del artículo 3 del Decreto 1070 de 201313, señaló:

 

Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

 

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios. el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo. en los términos del articulo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.”

 

A su turno el artículo 1 del citado decreto, establece qué se entiende por servicio personal definiéndolo en los siguientes términos:

 

“Servicio personal: Se considera servicio personal toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.”

 

De conformidad con lo expuesto, resulta necesario precisar que la citada normativa, hace alusión de forma expresa a contratos de prestación de servicios personales y no a otro tipo de contratos como lo sería el de arrendamiento.

 

8. En caso de que en la respuesta a la pregunta No 3 ese Ministerio exprese que el inciso primero del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 se encuentra vigente, qué se entiende por “CONTRATO DE ARRENDAMIETO DE SERVICIOS” que contempla dicho inciso?

 

Con el fin de establecer qué se entiende por “CONTRATO DE ARRENDAMIETO DE SERVICIOS”, debe traerse a colación el Código Civil Colombiano, el cual en su capítulo IX hace referencia al ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES, los cuales han sido definidos por la ;doctrina” y la jurisprudencia como aquellos donde se ejecuta una labor sin subordinación.

 

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 070 de 1997, ha advertido que en el ordenamiento civil tan solo se encuentran regulados los servicios que se prestan con autonomía sin llegar a constituir una relación laboral, servicios a los que hace alusión el artículo 2063’5 del Código Civil.

 

9. Se encuentra vigente si o no la Circular Conjunta No 001 de 2004 suscrita por los Ministerio de Hacienda y Protección Social, que interpretó el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002

 

Como ya se señaló en párrafos anteriores, el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, estableció unas reglas especiales para el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los trabajadores independientes y contratistas, lo cual como se ha mencionado está siendo objeto de reglamentación, con lo que se determinará la vigencia de la Circular por usted aludida.

 

Por otro lado, frente a sus inquietudes No 10 y 11 respectivamente, y que se transcriben a continuación debe señalarse:

 

10. En el caso de las personas naturales que sean comerciantes, industriales o que presten los servicios que corresponden al sector terciario de la economía, cuál es la base que se debe tomar para efectos el aporte a la seguridad social. Se debe tomar en este caso la utilidad que muestran la declaración de renta del año anterior y dividirla por 12 meses para encontrar la base mensual de aportes?

 

11. En los contratos de construcción de obra material de inmueble y de ingeniería civil suscritos por personas naturales, se debe exigir en fa actualidad que demuestren el pago a la seguridad social sobre una base del 40% del ingreso?

 

Sobre estos interrogantes, me permito indicarle que este Ministerio en conjunto con los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público, se encuentran reglamentando entre otras cosas lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, en lo atinente a la determinación del ingreso base de cotización al Sistema de Seguridad Social para contratistas y trabajadores independientes.

 

12. Considera ese Ministerio que los recolectores de café tienen el carácter de empleados para quien los contrata y por ende sobre los mismos debe exigirse el pago a la seguridad social y cumplir por parte del patrono con los pagos de aportes parafiscales a comfamilares, Sena e ICI3F o tienen el carácter de trabajadores independientes en el entendido de que prestan el servicio por cantidad de café recolectado, es decir por tareas y el pago se realiza teniendo como base la cantidad de café recolectada.

 

Nuevamente, me permito traer a colación el Decreto 4107 de 201116, para precisarque en el marco de dicha normativa este Ministerio tiene como objeto formular, adopta:, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra nos haya atribuido la función de declarar la existencia o no de una relación laboral.

 

No obstante, si frente al caso por usted reseñado existe una relación laboral el empleador deberá asumir los pagos correspondientes al Sistema General de Seguridad Social Integral y los parafiscales a que haya lugar de sus trabajadores, en caso contrario el trabajador deberá cotizar como independiente o contratista conforme al vínculo que tenga con la persona que lo contrata.

 

Una vez precisado lo anterior, cabe resaltar que para los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, el Ministerio del Trabajo expidió el Decreto 2616 de 201317, el cual regula el pago de sus aportes al Sistema de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, siempre que se acrediten los requisitos allí previstos.

 

13. Tiene pensado ese Ministerio reglamentar en forma separada para el sector rural lo referente a los aportes a la seguridad social por parte de los trabajadores del campo?

 

Al respecto, debe indicarse que a la fecha no se está abordando el tema por usted mencionado; actualmente, lo que se está reglamentando es el Ingreso Base de Cotización aplicable al contrato de prestación de servicios y a otro tipo de contratos, en el marco de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007.

 

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

LUIS GABRIEL FERNANDEZ FRANCO
Director Jurídico

 

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