Concepto 10240- T309154
10 de Octubre de 2011
Ministerio de Protección Social
Liquidación – Trabajador en Misión
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si la Empresa de Servicios temporales le puede retener la liquidación , con el argumento que la usuaria le renovara el contrato, en los siguientes términos:
En primer lugar, esta Oficina se permite manifestar, que el Artículo 8 del Decreto 4369 de 2006, señala:
“Contratos entre las Empresas de Servicios Temporales y la empresa usuaria. Los contratos que celebren la Empresa de Servicios Temporales y la usuaria deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que las Empresas de Servicios Temporales se sujetarán a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo para efecto del pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores. Igualmente, deberá Indicar el nombre de la compañía aseguradora, número de la póliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misión.
La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar.
Cuando se celebre un solo contrato, este regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio específico”.
En consecuencia, es claro que la actividad de intermediación laboral para prestar servicios a terceros beneficiarios sólo puede ser desarrollada a través de las empresas de servicios temporales, quienes celebran contratos de prestación de servicios con empresas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades propias de éstas, mediante el envío de trabajadores en misión, quienes ejecutarán la labor contratada, teniendo presente en todo caso que estos trabajadores son contratados directamente por la empresa de servicios temporales y por tanto, es para todos los efectos la verdadera empleadora.
Teniendo claro lo anterior, nos permitimos indicarle que a la finalización del contrato de trabajo, al empleador (Empresa de Servicios Temporales) le surge la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, vacaciones, debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales, y liquidar las prestaciones sociales.
Lo anterior, en virtud del Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el cual consagra la indemnización por falta de pago al término del contrato, en los siguientes términos:
“ARTICULO 65:
Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaría, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique, (subrayado fuera de texto).
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarlos y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.
PARÁGRAFO 1º. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.
PARÁGRAFO 2° Lo dispuesto en el inciso 1o de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo vigente”.
En consecuencia, es claro que el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación (prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones causadas) una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, independientemente de las causas que dieron origen a la terminación del contrato de trabajo y de los trámites que deba realizar el empleador para tales fines, pues el legislador no diferenció ni estableció causales especiales de terminación a la hora de regular la indemnización moratoria referida en el Articulo 65 del Código Sustantivo del Trabajo anteriormente transcrito.
En aquellos eventos en los cuales el empleador no cancela la liquidación a la terminación del contrato, estará igualmente obligado a cancelar al trabajador un día de salario por cada día de retardo, siempre y cuando se haya probado la mala fe del empleador en el incumplimiento de dicha obligación.
Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de septiembre 15 de 1988 con ponencia del Magistrado Rafael Baquero Herrera, en la cual señaló “Buena fe patronal Exonerante de la sanción por mora. Para absolver de la indemnización moratoria el Tribunal funda su resolución en que no aflore mala fe en la demandada…”
En igual sentido lo señaló el Alto Tribunal en la sentencia de abril 22 de 2004, con ponencia del Magistrado Carlos Isaac Nader, en la cual manifestó:
“…la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala….
Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra puede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe”.
En este orden de ideas, debe indicarse que no corresponde al empleador ni a este Ministerio determinar si procede o no la indemnización moratoria consagrada en el Articulo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en todo caso, es una decisión que corresponde al Juez de la República, previo análisis que realice de la conducta del empleador.
No obstante, nos permitimos manifestarle que si lo considera necesario, puede acudir ante el Inspector del Trabajo a la Dirección Territorial del Tolima ubicada en la calle 28 carrera 3era.Esquina -Ibagué
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
