Concepto 10240 T – 328862
27 de Octubre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Licencia maternidad contratista
Por traslado de la Dirección Territorial del Quindío hemos recibió su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual plantea las siguientes consultas relacionadas con la licencia de maternidad para una mujer contratista:
1. Una puérpera puede renunciar a sus días de licencia de maternidad pasados dos o tres semanas de su parto para reintegrarse en el contrato? O puede reiniciar actividades estando en sus días de licencia dando cumplimiento a las obligaciones del contrato para recibir sus remuneración?
2. De ser lo anterior posible, la renuncia también se realizaría a la EPS para que suspendiera el pago de la licencia?
3. Durante el tiempo de la licencia al ser contratista debe ella continuar cancelando las obligaciones por seguridad social en salud?
4. Como hoy inicia su licencia de maternidad por 14 semanas, ella se reintegraría el día 21 de diciembre del 2011?
5. Como el término de duración del contrato es hasta el 31 de diciembre de 2011, este terminaría en esa fecha por no poderse comprometer dineros en vigencias nuevas? O el contrato iniciaría a partir del día del término de la licencia y se extendería por el tiempo que fue empleado en la licencia de maternidad esto es terminaría el 28 de marzo de 2011?
Las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social referidas al reconocimiento de las prestaciones económicas en caso licencia de maternidad, hacen alusión de forma genérica a las afiliadas cotizantes, sin distinguir entre trabajadoras dependientes, independientes o asociadas a Cooperativas.
En este sentido, la Ley 1468 de junio 30 de 2011 “Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, establece en el Artículo 1°, lo siguiente:
“ARTÍCULO 1o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salarlo que devengue al entrar a disfrutar del descanso (…)”.
De acuerdo con lo anterior, puede señalarse que la duración de la licencia de maternidad de 14 semanas, es aplicable tanto a trabajadoras dependientes – sean servidores públicos o del sector privado – como independientes.
Ahora bien, la legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una Entidad Pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.
Partiendo del vacío normativo que existe sobre el particular y teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedece al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal, por cuanto se reitera, estos contratos celebrados con Entidades Estatales se rigen por las disposiciones normativas contenidas en la Ley 80 de 1993.
No obstante, lo que sí es claro para esta Oficina es que la licencia de maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Segundad Social en Salud a través de la EPS, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de 18 años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente.
Así mismo y en lo que respecta a la eventual renuncia a la licencia de maternidad, es pertinente señalar que el Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia y el Artículo 3o de la Ley 100 de 1993 consagran la irrenunciabilidad a la seguridad social en los siguientes términos:
“ARTICULO 48.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.’
“ARTICULO 3o. Del Derecho a ¡a Seguridad Social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho Irrenunciable a la seguridad social. (…)”
Por lo anterior, nos permitimos informarle que no es posible renunciar a la licencia de maternidad, máxime si se tiene en cuenta que en el marco de las disposiciones reseñadas, la licencia de maternidad se constituye en una prerrogativa de carácter prestacional que esencialmente tiene dos finalidades: de una parte asistir al recién nacido en sus primeros días de vida y de otra parte para la madre obtener la recuperación física necesaria para reintegrarse a sus actividades cotidianas.
De otra parte y en lo que hace al pago de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud durante el tiempo de la licencia por parte de la contratista, al respecto es preciso señalar que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
Finalmente, nos permitimos informarle que ante cualquier conflicto que se presente entre el contratista y el contratante, se puede acudir ante ¡os Jueces de la República a fin de que sean estos quienes se pronuncien sobre los hechos que originen la controversia.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las Entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
