Bogotá D.C., URGENTE
Asunto: Consulta sobre el porcentaje en el pago de aportes a seguridad social de
contratistas
Radicado 201542301176662
Respetado doctor:
En atención al radicado del asunto, mediante el que formula consulta orientada a que se determine el porcentaje con el que deben efectuarse los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, describiendo para el efecto una situación de carácter particular, en la que se resaltan, entre otros, que esa entidad “(…) suscribió el contrato No 344 del 3 de diciembre de 2014, cuyo objeto es: “CLAUSULA PRIMERA OBJETO. El contratista se compromete a realizar el mantenimiento rutinario y correctivo de la señalización y demarcación de los paraderos zonales del Sistema Integrado de Transporte Publico SITP”.
Que respecto de dicho contrato, en criterio de Transmilenio S.A, el contratista actúa como persona natural y por tanto, como contratista independiente, contrario a lo manifestado por éste, quien considera que el contrato suscrito es de prestación de servicios NO personales, al no ejecutarse directamente, sino a través de subcontratación, todo lo cual motiva la solicitud de nuestro pronunciamiento, nos permitimos señalar:
Lo primero a resaltar es que en marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 20111, este Ministerio tiene como objeto formular, adoptar, coordinar, ejecutar y evaluar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma, ni ninguna otra nos haya establecido la facultad de dirimir los conflictos que se susciten en virtud de la celebración de un contrato entre entidades públicas y particulares, por lo que serán las partes intervinientes las que determinen la naturaleza y clase de relación suscitada en virtud del correspondiente acuerdo de voluntades.
Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se esbozarán unos criterios de carácter general y abstracto sobre el aspecto planteado, así:
1 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
Respecto del ingreso base de cotización de los trabajadores por cuenta propia y contratistas, la Ley 1753 de 20152, en su artículo 135, contempló una nueva regulación, derogando en el inciso 3º de su artículo 267, las previsiones contenidas en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, que regían la materia.
El texto del artículo 135, es el siguiente:
“Artículo 135°. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107° del Estatuto Tributario.
En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensa s, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP.
2 Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2014-2018 “todos por un nuevo país”
En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o ex-pensas relacionados directamente con la ejecución de contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la de-ducción de expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la re-tención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto es-tablezca el Gobierno Nacional.
Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.”
De acuerdo con la precitada disposición, es claro entonces que en contratos distintos a los de prestación de servicios personales, se cotizará sobre una base de cotización mínima del 40% del valor mensualizado de los ingresos, caso en el cual, la norma ha previsto la posibilidad de excluir no sólo el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), si hay lugar a dicho pago, sino también, las expensas que se generan de la ejecución de la actividad o renta que genere el ingreso, conforme lo previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario.
De otra parte, el inciso 3 del mencionado artículo 135, refiere que en los contratos de prestación de servicios personales, el ingreso base de cotización será en todo caso mínimo el 40% del valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del IVA, y que no aplicará el sistema de presunción de ingresos, ni la deducción de expensas.
Así mismo, es preciso indicar que la norma a que se viene haciendo mención, prevé unas nuevas reglas alusivas al ingreso base de cotización de independientes cuenta propia y contratistas, lo que frente a la expresión: “cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social”, incluida en su inciso 1, requerirá para su aplicación de que el Gobierno Nacional expida la reglamentación pertinente.
Ahora bien, en cuanto a los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular el tope máximo del Ingreso Base de Cotización – IBC, debe indicarse que el inciso final del artículo 135, ya transcrito, establece que aquellas personas que perciban ingresos de forma simultánea provenientes de varias actividades o contratos, se encuentran en la obligación de cotizar por cada uno de dichos ingresos, sin que se exceda el límite de los 25 SMMLV.
A su vez, el artículo 5 de la Ley 797 de 20033, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, prevé:
“Artículo 5°. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:
Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.
(…)
El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
(…)
Parágrafo 1°. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
(…)”.
Por su parte, el artículo 3 del Decreto 510 de 20034, señala que la base de cotización del Sistema General de Pensiones, no podrá ser inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, límite aplicable también al Sistema de Seguridad Social en Salud, así:
“(…)
Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.
La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud…” (La negrilla es nuestra)
De lo anteriormente indicado se colige que si el contratista percibe ingresos de forma simultánea como dependiente con varios empleadores, todos los ingresos que se perciban bien sea de origen laboral o del contrato suscrito, deben tenerse en cuenta para efectos del pago de los aportes, sin que en todo caso, se sobrepase el límite de la base de cotización de 25 SMLMV, a que hace alusión el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, concordante con el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, éste último, modificatorio del artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
FLOR ELBA PARRA MEDINA
Subdirectora de Asuntos Normativos ( E )
Dirección Jurídica
