Empresa Social del Estado con acciones en Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios.

Concepto 10240-S 336997

01 de Noviembre de 2011

Ministerio de la Protección Social

Empresa Social del Estado con acciones en Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios.

Damos respuesta a su comunicación la cual fue radicada con el número citado en el asunto, en la que consulta si una empresa social del Estado “puede ser socio es decir poseer acciones en empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios”. Al respecto, le informamos:

Dispone el Artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en relación con el objeto social que deben tener las Empresas Sociales del Estado el siguiente:

“ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión “Empresa Social del Estado”.

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social…”

Lo cual ya cierra la posibilidad para que tales entidades puedan diversificar o ampliar el objeto social que desarrollan a actividades distintas a la prestación de servicios de salud.

Adicionalmente, resulta importante revisar el concepto extendido que de las Empresas Sociales del Estado se tiene desde la Constitución Política para confirmar cual es la naturaleza y el propósito que estas entidades tienen al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en ese sentido se tiene:

La Constitución Política, preceptúa en el Artículo 48, que “… No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella…. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

Por su parte, el Articulo 2 de la Ley 100 de 1993, señala como principio de ésta norma, el de la eficiencia, entendida como la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.

Al respecto, también el Artículo 154 literal g) de la Ley en comento, determina que el estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de la competencia de que trata la misma, en el marco de lo dispuesto en los Artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política y buscará como uno de sus fines, el de evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes.

Con respecto a la intervención del Estado en la Prestación del Servicio de Salud, la Corte Constitucional mediante Sentencia 176 de 1996, manifestó:

“…4- (…) los fundamentos constitucionales son mucho más amplios, como bien lo señalan el Ministerio Público y el ciudadano interviniente. Y es necesario precisar tales fundamentos puesto que ello pondrá en evidencia que el presente examen de constitucionalidad de la norma impugnada no debe efectuarse únicamente en relación con las exigencias que la Carta establece sobre las leyes de intervención (CP art. 150 ord 21) sino también tomando en cuenta otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26) y a la intervención del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la salud en particular (CP art. 49), así como el control estatal de las actividades de manejo de recursos captados al público (CP arts 150 ord 19 literal c), 189 ords 24 y 25, y 335).

“Como vemos, en principio estamos en presencia de una actividad económica, pues unas empresas e instituciones prestan unos determinados servicios, en general con el fin de obtener unas utilidades. Sin embargo, esta actividad no es de cualquier tipo pues por medio de ella unas entidades prestan servicios de salud a unos determinados usuarios. Ahora bien, la prestación de la salud es un servicio público, cuya organización, dirección, control y vigilancia corresponde expresamente al Estado (CP arts 49 y 365), quien tiene la responsabilidad de garantizar una prestación eficiente del mismo (CP art. 365) a fin de que todas las personas puedan acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (CP art. 49). De otro lado, estas actividades implican el ejercicio de la medicina, que es una profesión que implica riesgos sociales que justifican la inspección y vigilancia estatal, tal y como esta Corporación ya lo ha señalado

(…)

Pero si ello no fuera suficiente, la propia Carta establece con nitidez cual es la finalidad de la intervención estatal en las profesiones, en los servicios públicos y, en particular, en el campo de la salud. Así, según la Constitución, el Estado debe controlar los riesgos sociales de la actividad médica (CP art. 26), garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes (CP art. 365) y, específicamente, la atención de la salud, debe estar orientada por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad (CP art. 49). Es pues claro para la Corte que esta intervención gubernamental (…) tiene como finalidad preservar los derechos de quienes contratan con las entidades que prestan tales servicios, a fin de garantizar a estos usuarios las prestaciones de salud con la calidad idónea a que tienen derecho”.

Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que constitucionalmente la Seguridad Social se encuentra bajo la coordinación y control del Estado y que éste puede intervenir en la prestación del servicio de salud, con el fin de garantizar la satisfacción de los fines señalados en el Artículo 154 de la Ley 100 de 1993, esta Oficina considera que la participación accionaria de una ESE en cualquier otra empresa o en el desarrollo de cualquier actividad diferente a la prestación de servicios de salud, en virtud de lo establecido en la Constitución Política, las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, están prohibidas y las entidades que ejercen la inspección, vigilancia y control les correspondería proceder a efectuar las restricciones y adoptar las medidas pertinentes, a pesar de que las instituciones reúnan los requisitos mínimos esenciales; lo anterior, teniendo en cuenta que no se estaría cumpliendo con los principios de eficiencia y solidaridad, señalados en el Artículo 48 de la Constitución Política y 2 de la Ley 100 de 1993.

La presente consulta, se atiende en los precisos términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN

Jefe de Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo