Concepto 10240T – 328885
25 de Octubre de 2011
Ministerio de Protección Social
Desvinculación a trabajadora donde ambas partes desconocían el estado de embarazo

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que estuvo vinculada a un empleador, que al momento del retiro, Usted se encontraba en estado de embarazo, hecho que ambas partes desconocían; que cuando se enteró, acudió ante su empleador, quien le efectuó un pago único de $600.000 que Usted aceptó y consulta si ocurrieron irregularidades en su proceso y qué debió hacer, esta Oficina se permite manifestar:

En lo que atañe al estado de embarazo de la trabajadora, es de aclarar que la maternidad goza de una especial protección del estado y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado “fuero de maternidad”. En sentencia T – 040A de 22 de enero de 2001, la H. Corte Constitucional, respecto al fuero de maternidad consideró:

“En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho. constitucional a una “estabilidad laboral reforzada”; asimismo, ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el “fuero de maternidad” y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo”.  (Subrayas fuera del texto original).

Posteriormente, en sentencia T 132 del 14 de febrero de de 2008, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, manifestó:

“2.2 Protección del derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada. Reiteración de Jurisprudencia

La Constitución y la ley en Colombia protegen de forma especial a la mujer en estado de embarazo, al garantizarle ciertas prerrogativas por su condición, con el fin de amparar la vida del que está por nacer y las condiciones de vida digna de la mujer en gestación.

En tal sentido los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política -de manera clara y específica-señalan la importancia de proteger a la mujer en estado de gravidez.

De esa forma el artículo 43 de la Constitución indica: “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario sí entonces estuviere desempleada o desamparada”.
Por lo anterior, la Corte en numerosos fallos ha reiterado lo siguiente:
(…) no hay razones atendibles que permitan excluirá determinadas mujeres de la protección que el texto constitucional, en su artículo 43, les dispensa. Debido al enorme valor de los bienes jurídicos que esta disposición protege -igualdad y vida- su aplicación no puede convertirse en fuente de discriminación. Al contrario, en atención a que esta disposición parte del reconocimiento de una serie de circunstancias que rodean el embarazo de la mujer, las cuales deben ser consideradas y debidamente atendidas para que ella y la criatura en gestación reciban el cuidado que requieren; estas condiciones afectan por igual a todas las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, lo cual impone que la protección ofrecida por el texto constitucional no dependa de consideraciones subjetivas que consulten la situación particular de cada mujer.(…)”.
En ese mismo contexto la Sentencia T-069 de 2007 indicó:

“Dentro de las protecciones que se han consagrado en el ordenamiento jurídico a favor de la mujer que se encuentra en estado de embarazo, en materia laboral se ha previsto una estabilidad reforzada, de tal forma que dichas personas’ no sean discriminadas en razón de su estado de gravidez. Así pues, en defensa de los derechos de la mujer embarazada y su hijo, el empleador no puede, durante el periodo de gestación y, posteriormente, el de lactancia, dar fin al contrato sin que medie una justa causa y la respectiva autorización de la autoridad laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la madre sea desvinculada, tiene derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria para que sea evaluada la legalidad del acto y para solicitar el reintegro a su puesto de trabajo, con todo lo que ello implique. Solamente, de manera excepcional, puede acudir a la vía de ¡a tutela cuando exista una vulneración de derechos fundamentales que haga necesario acudir a la acción de amparo como mecanismo transitorio.”

Ahora bien, el artículo 239, del Código Sustantivo del Trabajo consagra la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, que ha sido reconocida como derecho fundamental por la Jurisprudencia de esta Corporación.

“Artículo 239. Prohibición de despedir. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el  siguiente:>

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.
En efecto, la Corte Constitucional, en cumplimiento del mandato expreso del numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Nacional, ha dicho, que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, el cual busca prevenir y evitar un perjuicio irremediable a la madre gestante, dando aplicación al llamado “Fuero de Maternidad”.

El cual consiste en darle una estabilidad laboral a la mujer desde el momento que se encuentra en estado de embarazo hasta tres meses posterior al nacimiento del menor, afiliación a salud y pago de la licencia de maternidad, derechos que están sujetos a la verificación estricta del cumplimiento de unas condiciones que deben darse en cada caso concreto.

La jurisprudencia de esta Corte ha definido como requerimientos para asegurar el “fuero de maternidad”, los siguientes:

“(…) a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo), b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones, que establece la ley, c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la 0/7″, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo, d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública, e) que el despido amenace el mínimo vital de la adora o del niño que está por nacer (…)” (Subrayas fuera del texto original).

De acuerdo a lo anterior, es necesario que en cada caso se estudien los presupuestos indicados, para que pueda concederse la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada y se pueda catalogar como ilegal el despido.

Fundamentalmente, el juez de tutela debe probar la existencia del nexo de causalidad entre la ocurrencia del despido y el estado de embarazo, de forma que se evidencie el tratamiento discriminatorio de la mujer.

La ausencia de al menos uno de dichos elementos deja sin competencia al juez de tutela, para que pueda verificar el cumplimento de los demás, pues la Corte en su jurisprudencia ha dicho que aquellos requisitos son concurrentes, más no alternativos.

Como se puede observar del texto en subrayas, si bien puede ser cierto que al momento de la terminación del contrato de trabajo, Usted se encontraba en estado de embarazo, no resulta ser menos cierto que dicha relación obedeció a la terminación del plazo pactado o a otra situación diferente de su condición de embarazada, situación que se infiere, pues si para ese momento Usted no lo sabía, se presume que su empleador también desconocía dicha situación, motivo por el cual, podría considerarse que para ese momento, aún Usted no estaba investida del fuero de maternidad predicado.

Por último es de aclarar, que en virtud del aparte final del numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio “…no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para aduar en esos casos como conciliadores”, razón por la cual, si a pesar de lo dicho, considera que le asiste algún derecho, deberá trasladar esta discusión jurídica ante el operador judicial competente, para que mediante sentencia declare, lo que en derecho corresponda.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo