Concepto 10240 S – 267383
06 de Septiembre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Conciliación Prestaciones Laborales
Damos respuesta al oficio en el que consulta sobre la posibilidad de conciliar prestaciones laborales, en los siguientes términos:
La conciliación es definida como un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador, a fin de que se llegue a un acuerdo que tendrá los efectos de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo.
Sin embargo y concretamente en materia laboral, debe tenerse presente que la conciliación tiene restringido su campo de acción, por cuanto sólo son conciliables aquellos conflictos desistibles, transigibles, inciertos y discutibles.
Por lo anterior, cualquier acuerdo que se persiga con el trabajador debe ser llevado a cabo con la intervención del Inspector de Trabajo en diligencia de conciliación, de tal forma que este funcionario pueda garantizar que con la conciliación no se vulnerarán derechos ciertos e indiscutibles del trabajador.
Ahora bien, el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo textualmente señala:
“ARTÍCULO 488. REGLA GENERAL.
Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este Código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”.
De acuerdo con la norma transcrita, la prescripción de los derechos que surgen del contrato de trabajo es de tres (3) años, los cuales se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
La única prestación que no prescribe sino hasta después de transcurridos tres años, contados desde que finaliza la relación laboral, es el auxilio de cesantía. En efecto, en la sentencia radicada bajo el número 34393 de 2010, proferida por la Corte Suprema de Justicia, se indica:
“En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T..”
Esta Oficina comparte plenamente el planteamiento esbozado en el fallo precitado, lo que nos lleva a concluir que solamente el auxilio de cesantía prescribe a los tres años de terminada la relación laboral; las demás prestaciones prescriben después de tres años de haberse hecho exigib.es.
En cuanto a los aportes a pensiones, el literal d del parágrafo primero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, estipula que se tendrá en cuenta, para efectos del cómputo de las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión, no hubieren afiliado al trabajador. Lo anterior, siempre y cuando el empleador traslade, con base en un cálculo actuarial, la suma correspondiente al lapso en el cual no estuvo cotizando, a satisfacción de la entidad administradora.
Por lo tanto, para convalidar las semanas que no se cotizaron en pensiones, el empleador debe dirigirse a la Oficina de Actuaría de la administradora de pensiones a la cual fue afiliada la trabajadora, con el fin de que elaboren un cálculo actuarial; una vez efectuada la liquidación, deberá cancelar el valor respectivo para que se convalide el tiempo en el cual no cotizó por su trabajador!
Esta es la única forma de convalidar las semanas, por cuanto la ley no permite que estos aportes y los de salud sean entregados al trabajador, ya que se trata de dineros de la seguridad social.
Finalmente, los aportes en salud deberían ser girados a la EPS a la cual fue afiliada la trabajadora. Sin embargo, como no es posible efectuar una afiliación retroactiva, es improbable que la EPS reciba estos aportes; por lo anterior, deberán dirigirse a la Dirección General de Financiamiento de este Ministerio, para que allí se determine la viabilidad de girarlos directamente al Fosyga.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
