Hemos recibido la comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con el despido colectivo, para lo cual procedemos a atender sus interrogantes en el mismo orden de formulación, no sin antes precisar que esta Oficina solo está facultada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con los Artículos 486 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 20 de la Ley 584 de 2000, y el 80 del Decreto 4108 de 2011, y por ende, no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto.
Entrando en materia, se permite la Oficina de manera atenta, señalar lo siguiente:
“1. ¿Al tenor del C. S. T. Colombiano, debió el empleador solicitar autorización previa a ése (sic) Ministerio para efectuar en ese mismo día el despido colectivo de cuatro (4) de los once (11) o doce (12) trabajadores que laborábamos en dicha Empresa?’
“2. ¿Si no existió autorización previa de ése (sic) Ministerio, ni de la Superintendencia de Economía Solidaria, ni comunicación o traslado a los trabajadores sobre tal hecho, la consecuencia lógica es la nulidad de tales despidos y de la terminación sin justa causa de los contratos de trabajo de quienes ése (sic) mismo día fuimos despedidos?”
La legislación laboral ha dispuesto una protección especial a los trabajadores en caso de darse por terminado los vínculos de trabajo por motivo de cierre definitivo de la empresa, pues en este evento es necesaria la autorización previa del Ministerio del Trabajo para el despido colectivo de trabajadores, según lo señala el Artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990.
Para considerar cuándo se está en presencia de un despido colectivo, el numeral 4) del Artículo 67 de la Ley 50 de 1990 señala que es despido colectivo cuando el mismo afecte en un periodo de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (200/o) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500), al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos e inferior a mil (1.000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1.000).
De lo anteriormente indicado, se desprende que el legislador estableció un criterio objetivo, para determinar si se configura o no el despido colectivo, teniendo como referencia el número total de trabajadores de la empresa, y el porcentaje de trabajadores despedidos en un período de 6 meses.
Ahora bien, frente al procedimiento a seguir en caso de despido colectivo, el numeral 1 del Artículo 67 de la Ley 50 de 1990 claramente establece que el empleador está en la obligación de solicitar la previa autorización de despido colectivo a este Ministerio, así como de comunicar a sus trabajadores en forma simultánea y por escrito, de dicha solicitud.
Así lo dispone el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990, cuyo texto establece:
“ARTICULO 67. El artículo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedará así:
Protección en caso de Despidos Colectivos:
1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5, ordinal lo, literal d) de esta Ley y 7 del Decreto-Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.
2. Igual autorización se requerirá cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) días. En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo de/lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia
3. La autorización de que trata el numeral 1 de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.
La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma (…)”
De las normas precitadas, no sólo se desprende la obligación a cargo del empleador de solicitar previamente la autorización al Ministerio del Trabajo para efectuar el despido colectivo, sino que además, se establece como consecuencia jurídica la ineficacia del despido y el derecho que le asiste a los trabajadores de recibir los salarios que dejaron de percibir, en razón del despido efectuado sin el cumplimiento de los procedimientos señalados en la Ley.
En estos términos lo establece el numeral 5 del citado Artículo 67 de la Ley 50 de 1990, cuyo texto señala:
“5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Además de los salarios y prestaciones sociales, el empleador estaría obligado a cancelar a sus trabajadores una indemnización en las mismas condiciones establecidas para el despido sin justa causa.
La referida indemnización encuentra su fundamento normativo en el Artículo 67 antes mencionado, el cual señala:
“6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada”.
En consecuencia, en caso de despedir a los trabajadores sin justa causa, deberá el empleador asumir el pago de la indemnización de perjuicios, la cual se encuentra regulada en el Articulo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
“3. ¿Si por la violación a la prohibición, respectiva, judicialmente se declara la nulidad de los despidos o de la terminación sin justa causa, afecta en nuestros derechos laborales y particularmente en el derecho a percibir los salarios dejados de recibir desde tal fecha hasta el momento de la declaración judicial de tal nulidad, el haber recibido la indemnización por terminación del contrato sin justa causa y el haber firmado la renuncia a toda reclamación, renuncia ésta que tuvimos que firmar para poder reclamar nuestra última quincena y prestaciones?”
“4. Como resulta virtualmente imposible el reintegro a nuestro antiguo trabajo, ¿se descontaría del monto de los salarios dejados de percibir el monto de la indemnización ya recibida?”
La declaración de ineficacia en lo que al despido se refiere, se traduce en que dicho despido no produce ningún efecto, y por tanto, deberá entenderse que el despido nunca se produjo, la relación laboral siempre continuó vigente, así como las obligaciones salariales y prestacionales
Lo anteriormente indicado implica que será el juez laboral quien decida y ordene mediante sentencia, la compensación de los valores cancelados por el empleador al momento del despido de los trabajadores con aquellos adeudados por concepto de salarios y demás acreencias laborales derivadas del vínculo laboral.
“5. ¿Deben los trabajadores afectados por tal despido colectivo o masivo, presentar solicitud de conciliación prejudicial y ante quién como requisito de procedibilidad para iniciar un eventual proceso judicial laboral en contra del empleador?”
Debe señalarse que en materia laboral, no existe la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, en virtud a que el Artículo 77 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el Artículo 11 de la Ley 1149 de 2007 establece dentro del proceso laboral, la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio.
6. ¿Puede una Inspección de Trabajo adscrita a ese Ministerio conocer de la situación o de la solicitud de conciliación respectiva?”
De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 20 de la Ley 584 de 2000, los Inspectores de Trabajo “no están facultados para ^declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces, pero si lo están para actuar en esos casos como conciliadores”.
Por su parte, el Artículo 28 de la Ley 640 de 2001 atribuye al Inspector de Trabajo la competencia para adelantar conciliación extrajudicial en Derecho en materia laboral.
Sin embargo y concretamente en materia laboral, debe tenerse presente que la conciliación tiene restringida su campo de acción, por cuanto sólo son conciliables aquellos conflictos desistibles, transigibles, inciertos y discutibles.
Por lo anterior, cualquier acuerdo que se persiga con el trabajador debe ser llevado a cabo con la intervención del Inspector de Trabajo en diligencia de conciliación, de tal forma que este funcionario pueda garantizar que con la conciliación no se vulnerarán derechos ciertos e indiscutibles del trabajador,
“7. Además del proceso judicial propiamente dicho, que correspondería a los trabajadores despedidos, existe algún poder disciplinario o sancionatorio en cabeza de ese Ministerio y en contra de tales Empresarios, para evitar que casos como éste se repitan?”
El incumplimiento o inobservancia de las disposiciones normativas laborales conllevaría a la aplicación de la sanción con las multas que establece el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 20 de la Ley 584 de 2000.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
