Hemos recibido su comunicación en la cual consulta si es legal que su empleador le descuente el valor de la incapacidad negada por la EPS debido a que llevaba menos de cuatro semanas de afiliación.
Al respecto, nos permitimos indicarle que debido a que el auxilio económico por incapacidad, es una prestación a la que tiene derecho todo trabajador conforme lo establece el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores del sector privado, en el evento de que la incapacidad de origen común no pueda ser asumida por la EPS por no cumplir el trabajador afiliado con el periodo mínimo de cotización de cuatro semanas, consagrado en el artículo 9 del Decreto 783 de 2000, dicha prestación estará a cargo del empleador.
En efecto, el auxilio por incapacidad, es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al Sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta por gran invalidez.
Como se mencionó, este auxilio monetario por enfermedad no profesional, encuentra fundamento en el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: Las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
Disposición que fue declarada exequible mediante Sentencia C-543 de 2007 de la Corte Constitucional “….por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”.
Ahora bien, el parágrafo 1 del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, señala que estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el sector privado. En ningún caso, dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a los cuales se encuentren afiliados los incapacitados.
Conforme a las normas precitadas, se tiene entonces que los tres primeros días de incapacidad estarán a cargo del empleador no siendo viable que el empleador le descuente este concepto al trabajador y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo ni ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador; y a partir del cuarto (40) día de incapacidad su reconocimiento y pago estará a cargo de la EPS en los porcentajes establecidos en las normas arriba mencionadas; sin que en ningún caso el valor a reconocer por concepto de incapacidad pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente.
El reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad por parte de las EPS está supeditado al cumplimiento por parte de los afiliados a las condiciones y requisitos establecidos en las siguientes disposiciones:
El Artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1 del Artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica:
“1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”. (El resaltado es nuestro)
Así mismo, el Decreto 1804 de 1999 señala en el artículo 21 que los empleadores y trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. ( el resaltado es nuestro)
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora”.
En relación con el primer numeral debe tenerse en cuenta que cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el periodo de qué trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
En esa línea de análisis, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema, por tanto, no es posible descontar al trabajador el valor correspondiente a la licencia o incapacidad.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del Artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica ( E )
