Radicado 99708
Acoso laboral — Concurrencia de Contratos y eventual despido
Respetado señor Solano:
De manera atenta, damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual manifiesta que mantiene un contrato de trabajo con una empresa hace 20 años y que a raíz de que le practicaron unas cirugías el trabajador percibe cambios de conducta de su empleador como modificación en la ‘ornada de trabajo, aduciendo que es un trabajador de manejo y confianza, inconformidad con la labor que desempeña, consulta a que tiene derecho si la empresa le termina el contrato toda vez que mantiene dos contratos de trabajo con el mismo empleador y que debe hacer ante las conductas que a su juicio está presentando su jefe y que le generan enfermedad y confusión, esta Oficina se permite manifestar:
En primer lugar hacemos referencia a la a Ley 1010 de enero 23 de 2006 “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, señaló en el Artículo 9°, las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, dentro del cual hacen parte los mecanismos de prevención y los procedimientos internos en las empresas.
El Artículo 9° de la citada Ley, señala.
“ARTÍCULO 9 MEDIDAS PREVENTIVAS Y CORRECTIVAS DEL ACOSO LABORAL
1, Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de trabajo (..)”
De manera que, entendería la Oficina que el primer mecanismo de prevención de las conductas de acoso laboral es el Comité de Convivencia Laboral. Si una vez agotado como primera instancia el trámite ante este Comité, no se logró superar el conflicto presentado en virtud del acoso laboral, la víctima tendrá la facultad de presentar la queja directamente ante el Juez Laboral cuando se trate del sector privado: o al Ministerio Público o Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura cuando sea un servidor público.
Así mismo y con fines informativos le indicamos la facultad del empleador – en uso del ius variandi — para modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores y por razones de conveniencia que surgen de las necesidades de la empresa y no por motivos personales o subjetivos de éste, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.
Sin embargo, es de anotar que el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son el salario, la jornada de trabajo y las funciones, pues en todo caso es preciso destacar que los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral.
Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de noviembre de 1983, Sala de Casación Laboral Sección Primera, señaló:
“El poder directivo o subordinante, de que sin duda goza el patrono en la relación laboral, y del cual es consecuencia directa el llamado ius variandi, dista mucho de ser una potestad absoluta, incondicionada o ilimitada, conforme lo ha señalado la Sala en varias ocasiones.
El ius variandi, en sentido propio o restringido, permite al patrono alterar o modificar por decisión suya aspectos tales como la forma de remuneración, el horario, la función, oficio o puesto laboral, y el lugar o sitio del trabajo Pero este derecho empresarial debe atemperarse teniendo en cuenta el claro derecho del trabajador a que su situación no sea desmejorada (el principio de “la condición más beneficiosa”), y debe ser de todos modos utilizado —como todo derecho—, no de manera caprichosa, ad libitum, sino por razones objetivas, humanas o técnicas, de organización o producción”. (resaltado fuera de texto)
En este orden de ideas, es preciso tener en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto de éste, especial importancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido, sin embargo, el “lus variandi” no sólo está limitado por los parámetros de la Ley, sino también por el status jurídico del trabajador, razón por la cual, es fundamental tener presente que el empleador puede variar las condiciones laborales. como las funciones o responsabilidades a cargo o sitio de trabajo, pero nunca sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador ni para desmejorarlo, ya sea en un contrato a término fijo, indefinido o por la duración de la obra.
Ahora bien, para efectos de brindar la asesoría solicitada, se observa oportuno señalar las excepciones que se aplican a la jornada de trabajo en determinadas actividades:
El Artículo 162 del Código Sustantivo de Trabajo, determina:
Excepciones en determinadas actividades.
1 Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que se desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo;(,..)”. (subrayado y resalado fuera de texto original.)
Sobre los trabajadores de confianza ylo manejo, es preciso señalar que a falta de disposición que los defina, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, señaló:
“Según lo Pan expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo. en reiteradas decisiones, los directores, gerentes. administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa: están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”
Conforme el fallo jurisprudencial, se considera que en términos generales, el trabajador de dirección y confianza es aquel que dentro de la organización de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones empresa – trabajadores, se encuentran más directamente encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
Por lo anterior, los empleados de dirección confianza y manejo están excluidos de la jornada ordinaria de trabajo, no habiendo lugar al pago de horas extras.
Con relación a la concurrencia de contratos, esta se encuentra regulada en el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual hace alusión a la facultad otorgada por el legislador que entre un mismo empleador y trabajador concurran dos o más contratos de trabajo. es decir, que entre las mismas partes contratantes exista más de un vínculo laboral. a los cuales se les aplicará la legislación laboral.
Del texto de la citada norma, se desprende la facultad otorgada por el legislador que entre un mismo empleador y trabajador concurran dos o más contratos de trabajo, a los cuales se les aplicará la legislación laboral, es decir, que entre las mismas partes contratantes exista más de un vínculo laboral.
En consecuencia, si se termina uno de los contratos o si se da por finalizado los dos interpreta la Oficina que cada uno es independiente del otro, en consecuencia al empleador le surge la obligación de efectuar la liquidación de cada uno de ellos o del que opte por terminar, esto es, el pago de salarios debidos, vacaciones, debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales, y liquidar las prestaciones sociales.
No obstante nos permitimos señalar que para la terminación del vínculo laboral, el empleador puede alegar la presencia de cualquiera de las justas causas, las cuales fueron establecidas de forma taxativa por el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo siendo las siguientes:
“ARTÍCULO 62. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A) Por parte del patrono:
1o) El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido
2o) Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
3o) Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia, o de sus representantes o socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
4o) Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5o) Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador corneta en el taller, establecimiento o lugar de trabajo, o en el desempeño de sus labores.
6o) Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada corno tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
7o) La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aún por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.
8o) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa
9o) El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con /a capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable, a pesar del requerimiento del patrono.
10) La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
11) Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12) La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13) La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
14) El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa y
15) La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de los numerales 90. a 15 (le este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días” De lo anterior, se desprende que cuando no se está en presencia de ninguna de las causales de despido contenidas en el Artículo transcrito, el empleador estará obligado a cancelar la indemnización de perjuicios en las condiciones señaladas en el Articulo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:
La indemnización a la que se refiere la norma en comento comprende el lucro cesante y el daño emergente. que se cancela por número de salarios de acuerdo a la duración del contrato y el tiempo laborado, con la cual el empleador le está resarciendo al trabajador por los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que deja de percibir, por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin una justa causa.
En consecuencia, a la finalización del contrato de trabajo, al empleador le surge la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, vacaciones, debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales, y liquidar las prestaciones sociales.
Finalmente y en caso de alguna reclamación ante el Inspector del Trabajo, le indicamos que puede acudir a cualquiera de los Supercades de la ciudad (Suba, CAD Carrera 30 Basa o Américas), o en su detecto, acudir a la Jurisdicción Laboral Ordinaria, previa demanda que ante el Juez se formule.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica
